Sentencia CIVIL Nº 442/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 190/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000190/2017
NIG: 3802330120090011745
Resolución:Sentencia 000442/2017
Proc. origen: Guarda custodia y/o alimentos de hijos menores Nº proc. origen: 0001690/2009-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 (Antiguo mixto Nº 6) de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Luis Pablo Maria Jose Gonzalez Serrano Rosario Hernandez Hernandez
Apelante Tarsila Patricia Yumar Diaz Ana Maria Casanova Macario
SENTENCIA
Rollo nº 190/2017
Autos nº 1690/2009-01
Jdo. 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de septiembre de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas
nº 1690/2009-01, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , promovidos por
Dña. Tarsila , representada por la Procuradora Dña. Ana María Casanova Macario, y asistida por la Letrada
Dña. Patricia Yumar Díaz, contra D. Luis Pablo , representado por la Procuradora Dña. Rosario Hernández
Hernández, y asistido por la Letrada Dña. María Jose González Serrano, y siendo parte el Ministerio Fiscal;
han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Mª Mercedes Santana Rodríguez, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 25 de enero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Ana María Casanova Macario en nombre y representación de Dña. Tarsila asistida por la Letrada Dña. Patricia Yumar Díaz contra D. Luis Pablo representado por la Procuradora Dña. Rosario Hernández Hernández y asistido por la Letrada Dña. María Jose González Serrano y contra el Ministerio Fiscal y en su consecuencia no ha lugar a suprimir el régimen de visitas fijado en sentencia de guarda y custodia de fecha 13 de mayo de 2010.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de los de DIRECCION001 desestimatoria de la demanda de modificación de medidas se interpone recurso de apelación por la parte demandante interesando se suprima el régimen de visitas existente del apelado respecto del hijo menor.- Por la parte demandada, así como por el Ministerio Fiscal, conformes con la resolución recurrida, interesan su íntegra confirmación por considerarla plenamente ajustada a derecho.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa en un previo procedimiento de guarda y custodia en el que en fecha 13 de mayo de 2010 se dicta Sentencia que, y a los efectos que ahora interesan, establecía un régimen de visitas adaptado al hecho de la residencia del progenitor en Las Palmas.- Y es criterio reiterado de esta Audiencia el que afirma que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.-

TERCERO.- Limitado el recurso a la impugnación de no acordar una modificación de medidas en el sentido de suprimir el régimen de visitas existente, debe también advertirse la constante doctrina de esta sección en virtud de la cual todas las decisiones que sobre la materia deban adoptarse por las resoluciones de los tribunales deben valorar el beneficio del menor como interés superior, y que, en palabras de la sentencia de esta sección de 27 de mayo de 2011 , entre otras, debe traducirse en las siguientes consideraciones: ' a) que 'el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Nino, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas...' Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, cuyo artículo 9, en relación con el 3 , autoriza incluso a los Tribunales a decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del nino, ordenando en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor , la tutela del interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (Arts.

2 y 11-2 -a); principio desde luego aplicable al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y que ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social'; b) que teniendo en cuenta que el interés del menor, a cuya tutela deben propender cualesquiera medidas relativas a los mismos, es un concepto jurídico indeterminado, -en cuanto genérico y difuso-, el legislador ha atribuido amplias facultades discrecionales a los tribunales de justicia en orden a concretar y materializar en cada caso concreto la consecución del mismo, ponderando a tal efecto una serie de aspectos, que según lo mejor doctrina científica se cifren en la valoración del ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor; la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos como factor positivo en su desarrollo; la atención que pueden prestar al menor tanto en el orden material, como afectivo cada uno de los progenitores, las especiales circunstancias que concurran en cada uno de los progenitores; la existencia de circunstancias perjudiciales para la formación o desarrollo del menor en cualquiera de sus padres; la estabilidad de empleo, y de ambiente y sobre todo emocional de los padres; la conveniencia de que los hermanos permanezcan unidos para su desarrollo afectivo; los vínculos afectivos de los hijos, así como valorar el rechazo que puedan sentir hacia algún progenitor, sus causas y manifestaciones; la madurez intelectual y volitiva del menor, etc.' En efecto, el concepto del 'interés del menor', aunque de difícil concreción, 'puede inicialmente identificarse con la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes y el libre desarrollo de su personalidad y demás derechos fundamentales, en cuanto que su respeto garantiza una protección suficiente al menor, desde un punto de vista personal y humano pero no puede limitarse a esa instancia formal (...) es necesaria una vida exenta de tensiones y problemas que le exceden, con un equilibrio emocional y afectivo, que tanto pueden contribuir a la formación y desarrollo de su personalidad, positiva y negativamente (frustraciones, complejos): porque ni el interés ni la personalidad son algo abstracto o aséptico, sino que se refieren a una realidad humana enormemente rica y compleja, tangible y pluridimensional, donde junto a las libertades públicas y otros valores importan su salud y su bienestar psíquico, su afectividad comprendida, amén de otros aspectos de tipo material, aunque sea con subordinación de éstos a aquéllos'; c) que dicha concreción y materialización reviste en cierto modo carácter eventual y nunca definitivo, precisamente por la posibilidad que se atribuya a las partes para interesar y al juez para acordar su modificación (ex arts. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil) en atención a las cambiantes circunstancias de las partes, en función del modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales.'.- Cuando de suspensión de un régimen de visitas (o de su supresión) se trata debe recordarse la excepcionalidad de tal medida, y así en el Auto de esta Sección de 14 de enero de 2008 ya se proclamaba que 'La suspensión del régimen de visitas de padres a hijos tiene un carácter excepcional por cuanto supone la existencia de un peligro o un grave perjuicio para el menor.'.-

CUARTO.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas este Tribunal comparte los acertados razonamientos de la instancia en el sentido que no se ha acreditado que haya existido una alteración esencial de circunstancias que impongan adoptar en beneficio del menor la supresión del régimen de visitas.- No pude negarse que el régimen de visitas no se ha cumplido en la forma establecida en la sentencia pero lo que no resulta probado es que ello haya sido por una dejadez del apelado en su cumplimiento; baste mencionar la existencia de dos sentencias recaídas en sede penal contra la ahora recurrente por incumplimiento del régimen de visitas (folios 102 y siguientes) para advertir que no puede considerase acreditado que sea, o al menos únicamente, la actitud del apelado la causa que las visitas no se hayan desarrollado con la deseable normalidad.- Es cierto que el menor en su exploración judicial (folio 144) refleja sus deseos de no estar con el apelado pero los motivos que alude no pueden calificarse de una gravedad que puedan conllevar a a adopción de tal excepcional medida.- En el momento de la exploración el menor contaba con 11 años de edad, y solamente refiere que no quiere ir a Las Palmas porque su padre 'esta con amigos' y que la familia está siempre peleando.- No existe una motivación seria para, como con total acierto se reseña en el informe emitido por el Ministerio Fiscal y que obra a folio 169 de las actuaciones, privar al progenitor del derecho de visitas, lo que también redundaría en perjuicio del menor.- En cuanto a las alegaciones al incumplimiento por el apelado de la prestación alimenticia a la que viene obligado solo resaltar que efectivamente el art. 94 del Código Civil posibilita la limitación o suspensión del régimen de visitas '...si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.', pero descartado lo primero, el incumplimiento de la obligación de pago de la pensión de alimentos no puede conllevar automáticamente la supresión del régimen de visitas en tanto no se acredite que ello ha ocasionado un grave perjuicio al menor.- En el acto de la vista el apelado admitió no haber pagado por un acuerdo con la apelante, pero ni consta condena penal por estos hechos ni aún demanda de ejecución presentada.- Por lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto.-

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Tarsila , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

?Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.