Sentencia CIVIL Nº 442/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 308/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00442/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 42 1 2009 0006144
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000308 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO
Procedimiento de origen: LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0001258 /2014
Recurrente: Landelino
Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado: MARIA JESUS RODRIGUEZ RIVADA
Recurrido: Angelina
Procurador: MARTA ROBES CABALEIRO
Abogado: MANUEL DOPICO GOMEZ-ALLER
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL
ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 442/18
En Vigo, a ocho de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de Liquidación Sociedad Gananciales número 1258/2014, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA Nº 5 DE VIGO (JUZGADO DE FAMILIA), a los que ha correspondido el Rollo de apelación
308/2018, en los que aparece como parte apelante: el demandado DON Landelino , representado por
la Procuradora doña Purificación Rodríguez González, con la dirección de la Letrada doña María Jesús
Rodríguez Rivada; y, como parte apelada: la demandante DOÑA Angelina , representada por la Procuradora
doña Marta Robés Cabaleiro con la dirección del Letrado don Manuel Dopico Gómez-Aller.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 308/18, se dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE la OPOSICIÓN formulada por la Procurador de los Tribunales Sra.

Robes Cabaleiro, en nombre y representación de Dña. Angelina , Y la OPOSICIÓN formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez González, en nombre y representación de D. Landelino , realizando los siguientes pronunciamientos: Primero.- En el activo del cuaderno particional de fecha 4 de julio de 2016 se corrigen las siguientes valoraciones: - partida dos: casa situada en la AVENIDA000 nº NUM000 de A Ramallosa ha de ser valorada por la cantidad de 158.552,42 euros.

- partida tres: vivienda situada en la AVENIDA000 NUM001 de A Ramallosa ha de ser valorada por importe de 291.922,93 euros.

Segundo.- En el pasivo del cuaderno particional se corrige la partida 9, que ha de ser valorada en 3.855,80 euros.

Segundo.- El importe del activo de la sociedad de gananciales asciende a 787.100,57 euros y el importe del pasivo asciende a 15.651,66 euros, siendo el neto de la sociedad de gananciales o el total haber partible de 771.448,91 euros, correspondiendo a cada parte la cantidad de 385.724,45 euros.

Tercero.- Se mantienen las adjudicaciones de bienes que se contienen en el cuaderno particional, a excepción de la partida 14- derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a la esposa por importe de 24.000 euros-, que se adjudica a la Sra. Angelina .

Cuarto.- El valor total de bienes adjudicados a Dña. Angelina asciende a 390.008,31 euros.

El valor de bines que recibe D. Landelino asciende a 381.440,60 euros. 8 Quinto.- La Sra. Angelina en compensación por la cantidad que recibe de más deberá compensar al Sr. Landelino con la cantidad de 4.283,86 euros..

Sexto.- Todo ello se entiende sin perjuicio de que los interesados pueden hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda.' Notificada dicha resolución, por la Procuradora doña Purificación Rodríguez González, en nombre y representación de don Landelino solicitó su aclaración y complemento, dictándose en fecha 19 de mayo de 2018 auto acordando que no procedía completar o aclarar la misma.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Landelino , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 19 de septiembre para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Omisión trámite de conclusiones.

Denuncia la parte recurrente la omisión, en el procedimiento, del trámite de conclusiones de conformidad con el art. 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ciertamente el art. 787. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (al que remite el art. 810. 5 de la misma ley) dispone que, si no hubiere conformidad, el tribunal oirá a las partes y admitirá las pruebas que propongan y que no sean impertinentes o inútiles, continuando la sustanciación del procedimiento con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal.

Y el art. 447. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precisa: 'Practicadas las pruebas, el tribunal podrá conceder a las partes un turno de palabra para formular oralmente conclusiones. A continuación, se dará por terminada la vista y el tribunal dictará sentencia dentro de los diez días siguientes. Se exceptúan los juicios verbales en que se pida el desahucio de finca urbana, en que la sentencia se dictará en los cinco días siguientes, convocándose en el acto de la vista a las partes a la sede del tribunal para recibir la notificación si no estuvieran representadas por procurador o no debiera realizarse por medios telemáticos, que tendrá lugar el día más próximo posible dentro de los cinco siguientes al de la sentencia'.

En el juicio verbal, el trámite de concesión a las partes del turno de palabra para la formulación de conclusiones orales resulta, por tanto y de acuerdo con la norma, facultativo o discrecional del tribunal. La denegación del trámite no comporta, pues, omisión o infracción del art. 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Precisamente, la parte ahora recurrente dedujo escrito de fecha 14 de marzo de 2017 solicitando la concesión de plazo para la formalización del escrito de conclusiones. Y, a medio de proveído de fecha 17 de marzo de 2017, se declaró: 'No ha lugar a lo interesado, ya que, de conformidad con lo dispuesto en el art.

447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la concesión del trámite de conclusiones es una facultad del tribunal, que en el presente caso no se ha concedido'.



SEGUNDO.- Omisión del trámite de aclaración y complemento.

Efectivamente, por escrito de fecha 26 de diciembre de 2017, la parte ahora recurrente solicitó aclaración y complemento de la sentencia, en cuanto, exclusivamente, al apartado Cuarto del fallo, que señalaba: 'El valor total de los bienes adjudicados a D.ª Angelina asciende a 390.008,31 euros. El valor de bienes que recibe D. Landelino asciende a 381.440,60 euros'. Se interesaba la concreción y detalle de los bienes y valores que integraban el lote que se adjudicaba a D. Landelino por la suma de 381.440,60 euros.

Y, por auto de 17 de marzo de 2017, se acordó no proceder a completar o aclarar la sentencia, en la medida en que, como se exponía en el Segundo de los Fundamentos de Derecho de la resolución: 'El Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia establece que al Sr. Landelino se le adjudican las mismas partidas que ya tenía adjudicadas en el cuaderno, a excepción del derecho de crédito de la sociedad frente a la esposa por importe de 24.000 euros, por lo que ha de estarse a lo dispuesto en el propio cuaderno particional, con las precisiones que se realizan en la sentencia respecto al valor de la vivienda que a él se adjudica'.

Evidentemente, por ello, no hubo omisión de pronunciamiento respecto a la petición de aclaración y complemento, ni por tanto, vulneración de lo prevenido en los arts. 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es más, que la sentencia resultaba clara así respecto a los bienes que se adjudicaban al Sr. Landelino , como al valor de dichos bienes, se justifica por el hecho de que en el suplico del escrito de recurso ya no se ha reiterado la solicitud de la relación detallada de los bienes que se adjudican al recurrente.



TERCERO.- Infracción del art. 1061, en relación con el art. 1397. 1, ambos del Código Civil, por sobrevaloración del inmueble sito en AVENIDA000 núm. NUM001 , A Golada, Nigrán, por cuanto el valor de mercado es inferior.

El bien señalado con el núm. 3 del activo del inventario, se describe del modo siguiente: 'Parcela con una edificación principal en su interior dedicada a diversos usos: almacén, vivienda y trastero, además de una edificación auxiliar. Linda: Norte, vial pavimentado sin salida a camino de servicio que conduce hasta la finca núm. NUM000 ; Sur, AVENIDA000 ; Este, Camino de La Golada y Oeste, otra propiedad. La edificación principal se compone de un sótano unido con la planta baja, un primer piso y un segundo piso bajo cubierta inacabado. La edificación auxiliar se integra por una planta baja dividida en dos espacios, uno dedicado a garaje y el otro a cuarto de servicios. La superficie catastral de la parcela es de 1.742 metros cuadrados'.

El cuaderno particional de fecha 4 de julio de 2016, valoraba el inmueble en la suma de 316.302,53 euros. La sentencia de instancia vino a fijar el valor del mismo, en atención al informe pericial del Sr. Eulalio , en 291.922,93 euros.

Debe recordarse que son dos los concretos principios que presiden la valoración de la prueba pericial en nuestro ordenamiento: el de la libre valoración y el de sujeción a la sana crítica. Respecto del primero enseña la sentencia de 5 enero 2007: 'Como doctrina general, la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( sentencias, entre las más recientes, de 27 julio 2005, 23 mayo 2006, 18 mayo 2006, 15 junio 2006, 21 julio 2006 y 15 diciembre 2006). No puede atribuirse un valor inconcuso a las conclusiones de los dictámenes, puesto que la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar la juzgador de la facultad de valorar el informe pericial, la cual está sujeta a los límites inherentes al principio constitucional de la proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y a la obligación de motivar las sentencias'. Y, en relación con el segundo de los indicados principios, la sentencia de 22 febrero 2006 recuerda lo siguiente: 'esta Sala tiene declarado que el dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, sin vincular en absoluto a los Jueces y Tribunales, ya que estos, conforme previene el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pueden apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de peritos ( sentencia de 16 octubre 1980) y también que las pruebas periciales son de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica, hasta el punto de que los jueces pueden prescindir de las mismas ( sentencia 10 febrero 1994).

Ciertamente, aunque no existen reglas generales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, la sentencia de instancia contiene una motivación acerca de las expresas razones que llevan al tribunal a conceder preferencia a determinado dictamen (razonamientos del dictamen y aclaraciones vertidas en juicio por el perito, conclusiones conformes y mayoritarias de los informes emitidos, designación judicial del perito como factor de presunción de objetividad, etc.) y aunque tampoco las reglas de la sana crítica están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, sin que pueda aceptarse, tras el análisis de aquellos informes, que las conclusiones que la sentencia acoge en base a ellos sean contrarios a la racionalidad o conculquen elementales principios de la lógica.

Pues bien, entiende la parte recurrente que el informe pericial, a partir del que se confecciona el cuaderno particional, no aplica los factores de depreciación que afectan al inmueble y que concreta en los dos siguientes: la edificación está afectada por la servidumbre marítimo-terrestre y la imposibilidad de concluir la edificación al situarse fuera de ordenación. Evidentemente no es así.

Debe advertirse que el informe del arquitecto técnico e ingeniero de edificación Sr. Eulalio , que actúa como perito judicial, al tiempo de valorar esta edificación, tomando en consideración la Ordenanza 13 de Núcleos Rurales Tradicionales de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Nigrán, consigna: 'La parcela es indivisible, pues la parcela mínima son 1.000 metros cuadrados.

La edificación auxiliar no cumple con los retranqueos, está arrimada al lindero Este, por lo que está fuera de alineación.

La edificación principal tiene una planta más, por lo que supera el número de plantas, sólo se permite bajo más un piso.

Sólo se permite la vivienda unifamiliar, por lo que el edificio no cumple al tener dos viviendas en el primer piso, por lo que nos hallamos ante un edificio plurifamiliar no permitido por la Ordenanza 13'.

Y concluye: 'En definitiva, teniendo en cuenta la Ordenanza 13, la edificación se encuentra fuera de ordenación, en los términos establecidos por el art. 103 de Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia, por lo que sólo se permiten en la misma, obras de mantenimiento y conservación'.

Y no solamente esa falta de ajuste, se toma en consideración en orden a la valoración, sino que, para la misma, se pondera el hecho de que la planta ático o bajo cubierta (que fue ejecutada para hacer otras dos viviendas), no puede cumplir tal función por impedirlo la normativa, hecho que se ve agravado por la circunstancia de que la cubierta está apuntalada provisionalmente, por lo que es necesario hacer obras de consolidación, pero no de distribución para otros usos.

Además, en el acto del juicio, explicó que, igualmente ponderó todas las circunstancias urbanísticas, entre ellas, la afectación de la servidumbre marítimo-terrestre, exponiendo que el suelo había que considerarlo como Núcleo Rural Tradicional, por lo que si el organismo de Costas de Galicia, pudiera plantear una cuestión de servidumbre, la misma afectaría a una parte del terreno, de modo que, aún en ese caso, todo el terreno computaría a efectos de edificabilidad. Por ello, el valor del terreno es el que corresponde a suelo de Núcleo Rural Tradicional de la Ordenanza 13 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Nigrán.

Resulta claro que, frente al alegato de la recurrente, el informe pericial judicial, sí ponderó aquellos elementos que el recurrente considera como factores de depreciación o disminución del coste.

Y no debe olvidarse que el arquitecto técnico Sr. Javier , que confeccionó a instancia del propio Sr.

Landelino (aquí recurrente) el informe de fecha 15 de noviembre de 2013 ( y, en consecuencia, libre de cualquier sospecha de parcialidad), corroboró en el acto del juicio - después de ofrecer tres soluciones para legalizar la edificación - que valoró la parcela en función de las circunstancias concurrentes y, entre ellas, las urbanísticas y la existencia de la servidumbre marítimo-terrestre (aclarando que la Ley de Costas es posterior a la licencia). Y la valoración se elevó a 332.379,18 euros (es decir, superior incluso a la que establece el dictamen pericial judicial de litis).

En fin, no parece ocioso recordar que, en la propuesta de inventario presentada por el Sr. Landelino , con fecha 30 de marzo de 2009, acompañando al escrito de solicitud de formación de inventario y liquidación de gananciales, en relación con la edificación de que se trata ( AVENIDA000 núm. NUM001 de La Ramallosa) se recogía literalmente, lo siguiente: ' Entendemos que es necesario hacer constar los problemas, tanto de la construcción, como del terreno de la vivienda, a saber: 1. Todo el terreno se encuentra afectado por la Ley de Costas, por lo que actualmente no se podrían hacer reformas en la vivienda construida, ni construir nada.

2. En relación a la vivienda construida, nos encontramos con los siguientes problemas: 1. La construcción no se corresponde con el proyecto que hizo el arquitecto en su día y para el que sesolicitó la oportuna licencia en el Ayuntamiento.

2. Existe una denuncia en el Ayuntamiento de Nigrán, por no ajustarse la obra al proyecto entregado en el Ayuntamiento, siendo imposible legalizar la obra por encontrarse afecta ala Ley de Costas, por lo que existe la posibilidad de que el Ayuntamiento pueda acordar su demolición al estar fuera de ordenación.

3. La edificación no está dada de alta en el Catastro y, por los motivos, reseñados, no puede hacerse.

4. Carece de certificado de fin de obra y, por supuesto, de licencia de primera ocupación'.

Pues bien, conociendo el Sr. Landelino no solamente los factores de depreciación que ahora invoca (afectación de la edificación por la servidumbre marítimo-terrestre y situación de la edificación fuera de ordenación), sino además otros del mismo carácter (imposibilidad de legalización de la obra, no acceso al Catastro y carencia de certificado final de obra y licencia de primera ocupación), asumió un cálculo intermedio de los informes del perito Sr. Paulino de 16 de julio de 2007 y de la inmobiliaria 'Travesías S. L.' de 8 de febrero de 2008 y atribuyó a la finca un valor de 469.437,50 euros.



CUARTO.- Infracción de los principios de igualdad y división paritaria.

Se denuncia infracción de los arts. 1061, 1062, 1074, 1403, 1406. 4º y concordantes del Código Civil.

Y ello, por cuanto - se dice - la sentencia recurrida dejó imprejuzgada la impugnación realizada en el escrito de fecha 1 de septiembre de 2016, relativa a la adjudicación de inmuebles que efectúa el cuaderno particional aprobado por sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017, primero, por cuanto se conculca el principio de igualdad en cuanto a la naturaleza, calidad y especie de los bienes, que debe regir en la partición (Motivo Segundo) y segundo, porque las adjudicaciones conculcan el principio de igualdad en cuanto a que se reconoce una preferencia de forma inmotivada e ilegal, aplicando indebidamente lo preceptuado en el art.

1406. 4º del Código Civil (Motivo Tercero).

Ambos motivos deben resolverse conjuntamente en cuanto tienen como elemento sustentador común la denuncia de falta de resolución ('la sentencia recurrida deja imprejuzgadas las impugnaciones...', se dice). Y si se afirma que la sentencia de instancia dejó imprejuzgada una concreta alegación impugnatoria planteada en el escrito de oposición a las operaciones divisorias, se esta realmente revelando la omisión de un pronunciamiento relativo a una pretensión oportunamente deducida y sustanciada en el proceso o, lo que igual, se está denunciando, aun sin designarla nominatim, una incongruencia omisiva de la sentencia.

Y, al respecto, debe recordarse nuestra sentencia de 29 de mayo de 2015, en la que señalábamos: 'Sobre la alegada incongruencia omisiva se ha de traer a colación consolidada jurisprudencia. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre 2011 'La alegación de incongruencia por omisión de pronunciamiento no puede hacerse sin haber solicitado el complemento de la sentencia recurrida [ ... ] En los motivos examinados los recurrentes denuncian que la sentencia recurrida ha omitido pronunciarse sobre algunas de las cuestiones planteadas que, de haber sido examinadas, habrían dado lugar a una sentencia favorable a los recurrentes, pero los recurrentes no solicitaron la petición de complemento de la sentencia que prevé el art. 215. 2de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que hubiera permitido su subsanación ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 y 12 de noviembre de 2008). No se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el art. 469. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que supone la concurrencia en los motivos examinados de la causa de inadmisión prevista en el art. 473. 2. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 469. 2 de Ley de Enjuiciamiento Civil, que, en este momento procesal, determina su desestimación ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 , 1 de febrero de 2007 , 13 de febrero de 2009 )'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo 2012 expone: 'El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado... Así la sentencia de 11 de noviembre de 2010 establece que 'ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el art. 215. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - que utilizó para otras cuestiones - y que hubiera permitido su subsanación.

No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada'. Y la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero 2013 declara: 'la denunciada infracción del 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por adolecer la sentencia recurrida de incongruencia omisiva, ha de ser desestimada por no haber pedido la parte hoy recurrente el complemento de la sentencia impugnada, conforme a lo previsto en el art. 215. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil' y 'ante la incongruencia por omisión, la parte recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el art. 215. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que hubiera permitido su subsanación. Al no haber acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008, de 11 noviembre 2010 y 29 noviembre 2011)'.

Pues bien, la incongruencia omisiva se produce cuando la sentencia ha omitido alguna pretensión o algún elemento esencial de la pretensión; es decir, cuando deje de contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, quedando sin respuesta la cuestión planteada ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2011), apareciendo en base a la jurisprudencia expuesta que para que, como es el caso, pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el art. 215. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como extraordinario por infracción procesal ( art. 469. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)'.

Ciertamente, en el caso presente, la parte ahora apelante dedujo escrito de solicitud de aclaración y complemento, pero, exclusivamente, respecto al pronunciamiento del apartado Cuarto del fallo de la sentencia y en 'el sentido de concretar los bienes y valores que integran el lote que se adjudica a D. Landelino , por la suma de 381.440,60 euros'. Pero no se formalizó petición de complemento respecto a las cuestiones que ahora se denuncian como imprejuzgadas. Por ello, la ahora recurrente no solicitó el complemento de la sentencia, es decir no reaccionó con la debida diligencia en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso, lo que de plano también excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación ( sentencias del Tribunal Supremo de marzo 2012 y 31 de diciembre 2010, por todas).

Por tanto, siendo así que el defecto de incongruencia omisiva solamente puede ser denunciado por la parte que formuló la pretensión no resuelta ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2004 y 2 de diciembre de 2005) y que en el presente caso no se utilizó el mecanismo subsanatorio del art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la petición del recurso, en cuanto a los Motivos de recurso Segundo y Tercero, resulta intempestiva y, por ello, debe decaer.



QUINTO.- Infracción del principio de división paritaria ( arts. 1061, 1062, 1074, 1403 y concordantes del Código Civil).

En este apartado se impugna el valor que la sentencia de instancia atribuye a la vivienda sita en la AVENIDA000 núm. NUM000 . Como fundamento se alude a que la sentencia de instancia ha modificado el inventario, reconociendo de forma velada un derecho de crédito, a favor, de uno de los cónyuges, que no consta en la sentencia de fecha 29 de julio de 2011, que establece el inventario de bienes gananciales y que con ello, en la fase de liquidación se ha modificado el inventario.

La sentencia de fecha 29 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo, en el procedimiento de formación de inventario seguido bajo el núm. 466/2009, señalaba, en su fallo: ' A) Constituye el activo: 2. Casa sita en La Ramallosa, Nigrán, en la AVENIDA000 núm. NUM000 , compuesta de planta baja a garaje y una planta elevada a vivienda con aprovechamiento bajo cubierta, incluye cenador, hórreo y la finca DIRECCION000 , que fue adquirida mediante escritura de compraventa en fecha 10 de noviembre de 1983 ante el notario D. Antonio Fernández Villamil, con número de protocolo 3312'.

Pues bien, en la propuesta de inventario presentada por el Sr. Landelino , con fecha 30 de marzo de 2009, acompañando al escrito de solicitud de formación de inventario y liquidación de gananciales, la edificación de que se trata, se define, del siguiente modo: '2. Casa sita en La Ramallosa, Nigrán, en la AVENIDA000 núm. NUM000 , compuesta de planta baja a garaje y una planta elevada a vivienda con aprovechamiento bajo cubierta, incluye cenador, hórreo y la finca DIRECCION000 , que fue adquirida mediante escritura de compraventa en fecha 10 de noviembre de 1983 ante el notario D. Antonio Fernández Villamil, con número de protocolo 3312.

Se excluye la finca sobre la que se construyó, constante matrimonio, la vivienda, cenador y hórreo, por ser privativa de D.ª Angelina '.

Por tanto, la sentencia que aprueba el inventario, no hace más que acoger la descripción del bien realmente ganancial, de modo que se transcribe literalmente la descripción que incluye la propuesta del Sr.

Landelino , en la que se excluye, lógicamente (en cuanto que privativa de la esposa), la 'finca sobre la que se construyó la vivienda, el cenador y el hórreo'.

Y, aun más. En el escrito de fecha 16 de febrero de 2015 del Sr. Landelino (de disconformidad respecto a la propuesta de liquidación y adjudicación de la Sra. Angelina ), literalmente se dice, en relación con la partida núm. 2 del activo del inventario recogido en la sentencia de 29 de julio de 2011: 'La partida núm. 2, según el informe referido alcanza un valor de 192.298 euros, una vez detraído el importe correspondiente a la finca privativa de la esposa, toda vez que el metro cuadrado se ha valorado por el Sr. perito en 4,90 euros, esto es, los 822 metros que mide la finca privativa de la esposa tiene una valoración de 4.027,80 euros'.

Lógicamente y como no podía ser de otro modo, del valor total de la finca, detrae el importe correspondiente a la finca privativa de la esposa.

En definitiva, la sentencia de instancia ni modifica el inventario (porque atiende a la valoración de la que resulta finca ganancial según los términos de la sentencia que aprueba el inventario), ni reconoce, de forma velada, un derecho de crédito en favor, de la esposa. Lo que hace es, tras advertir que el perito judicial ha errado en la valoración al computar la finca en su integridad, como si fuere ganancial, sin minorar el importe correspondiente al valor de la finca privativa de la esposa (carácter privativo que, como se deja dicho, ha sido admitido y reconocido reiteradamente por el esposo), proceder a la oportuna rectificación y minoración.



SEXTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 308/18, se dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE la OPOSICIÓN formulada por la Procurador de los Tribunales Sra.

Robes Cabaleiro, en nombre y representación de Dña. Angelina , Y la OPOSICIÓN formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez González, en nombre y representación de D. Landelino , realizando los siguientes pronunciamientos: Primero.- En el activo del cuaderno particional de fecha 4 de julio de 2016 se corrigen las siguientes valoraciones: - partida dos: casa situada en la AVENIDA000 nº NUM000 de A Ramallosa ha de ser valorada por la cantidad de 158.552,42 euros.

- partida tres: vivienda situada en la AVENIDA000 NUM001 de A Ramallosa ha de ser valorada por importe de 291.922,93 euros.

Segundo.- En el pasivo del cuaderno particional se corrige la partida 9, que ha de ser valorada en 3.855,80 euros.

Segundo.- El importe del activo de la sociedad de gananciales asciende a 787.100,57 euros y el importe del pasivo asciende a 15.651,66 euros, siendo el neto de la sociedad de gananciales o el total haber partible de 771.448,91 euros, correspondiendo a cada parte la cantidad de 385.724,45 euros.

Tercero.- Se mantienen las adjudicaciones de bienes que se contienen en el cuaderno particional, a excepción de la partida 14- derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a la esposa por importe de 24.000 euros-, que se adjudica a la Sra. Angelina .

Cuarto.- El valor total de bienes adjudicados a Dña. Angelina asciende a 390.008,31 euros.

El valor de bines que recibe D. Landelino asciende a 381.440,60 euros. 8 Quinto.- La Sra. Angelina en compensación por la cantidad que recibe de más deberá compensar al Sr. Landelino con la cantidad de 4.283,86 euros..

Sexto.- Todo ello se entiende sin perjuicio de que los interesados pueden hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda.' Notificada dicha resolución, por la Procuradora doña Purificación Rodríguez González, en nombre y representación de don Landelino solicitó su aclaración y complemento, dictándose en fecha 19 de mayo de 2018 auto acordando que no procedía completar o aclarar la misma.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Landelino , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 19 de septiembre para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Omisión trámite de conclusiones.

Denuncia la parte recurrente la omisión, en el procedimiento, del trámite de conclusiones de conformidad con el art. 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ciertamente el art. 787. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (al que remite el art. 810. 5 de la misma ley) dispone que, si no hubiere conformidad, el tribunal oirá a las partes y admitirá las pruebas que propongan y que no sean impertinentes o inútiles, continuando la sustanciación del procedimiento con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal.

Y el art. 447. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precisa: 'Practicadas las pruebas, el tribunal podrá conceder a las partes un turno de palabra para formular oralmente conclusiones. A continuación, se dará por terminada la vista y el tribunal dictará sentencia dentro de los diez días siguientes. Se exceptúan los juicios verbales en que se pida el desahucio de finca urbana, en que la sentencia se dictará en los cinco días siguientes, convocándose en el acto de la vista a las partes a la sede del tribunal para recibir la notificación si no estuvieran representadas por procurador o no debiera realizarse por medios telemáticos, que tendrá lugar el día más próximo posible dentro de los cinco siguientes al de la sentencia'.

En el juicio verbal, el trámite de concesión a las partes del turno de palabra para la formulación de conclusiones orales resulta, por tanto y de acuerdo con la norma, facultativo o discrecional del tribunal. La denegación del trámite no comporta, pues, omisión o infracción del art. 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Precisamente, la parte ahora recurrente dedujo escrito de fecha 14 de marzo de 2017 solicitando la concesión de plazo para la formalización del escrito de conclusiones. Y, a medio de proveído de fecha 17 de marzo de 2017, se declaró: 'No ha lugar a lo interesado, ya que, de conformidad con lo dispuesto en el art.

447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la concesión del trámite de conclusiones es una facultad del tribunal, que en el presente caso no se ha concedido'.



SEGUNDO.- Omisión del trámite de aclaración y complemento.

Efectivamente, por escrito de fecha 26 de diciembre de 2017, la parte ahora recurrente solicitó aclaración y complemento de la sentencia, en cuanto, exclusivamente, al apartado Cuarto del fallo, que señalaba: 'El valor total de los bienes adjudicados a D.ª Angelina asciende a 390.008,31 euros. El valor de bienes que recibe D. Landelino asciende a 381.440,60 euros'. Se interesaba la concreción y detalle de los bienes y valores que integraban el lote que se adjudicaba a D. Landelino por la suma de 381.440,60 euros.

Y, por auto de 17 de marzo de 2017, se acordó no proceder a completar o aclarar la sentencia, en la medida en que, como se exponía en el Segundo de los Fundamentos de Derecho de la resolución: 'El Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia establece que al Sr. Landelino se le adjudican las mismas partidas que ya tenía adjudicadas en el cuaderno, a excepción del derecho de crédito de la sociedad frente a la esposa por importe de 24.000 euros, por lo que ha de estarse a lo dispuesto en el propio cuaderno particional, con las precisiones que se realizan en la sentencia respecto al valor de la vivienda que a él se adjudica'.

Evidentemente, por ello, no hubo omisión de pronunciamiento respecto a la petición de aclaración y complemento, ni por tanto, vulneración de lo prevenido en los arts. 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es más, que la sentencia resultaba clara así respecto a los bienes que se adjudicaban al Sr. Landelino , como al valor de dichos bienes, se justifica por el hecho de que en el suplico del escrito de recurso ya no se ha reiterado la solicitud de la relación detallada de los bienes que se adjudican al recurrente.



TERCERO.- Infracción del art. 1061, en relación con el art. 1397. 1, ambos del Código Civil, por sobrevaloración del inmueble sito en AVENIDA000 núm. NUM001 , A Golada, Nigrán, por cuanto el valor de mercado es inferior.

El bien señalado con el núm. 3 del activo del inventario, se describe del modo siguiente: 'Parcela con una edificación principal en su interior dedicada a diversos usos: almacén, vivienda y trastero, además de una edificación auxiliar. Linda: Norte, vial pavimentado sin salida a camino de servicio que conduce hasta la finca núm. NUM000 ; Sur, AVENIDA000 ; Este, Camino de La Golada y Oeste, otra propiedad. La edificación principal se compone de un sótano unido con la planta baja, un primer piso y un segundo piso bajo cubierta inacabado. La edificación auxiliar se integra por una planta baja dividida en dos espacios, uno dedicado a garaje y el otro a cuarto de servicios. La superficie catastral de la parcela es de 1.742 metros cuadrados'.

El cuaderno particional de fecha 4 de julio de 2016, valoraba el inmueble en la suma de 316.302,53 euros. La sentencia de instancia vino a fijar el valor del mismo, en atención al informe pericial del Sr. Eulalio , en 291.922,93 euros.

Debe recordarse que son dos los concretos principios que presiden la valoración de la prueba pericial en nuestro ordenamiento: el de la libre valoración y el de sujeción a la sana crítica. Respecto del primero enseña la sentencia de 5 enero 2007: 'Como doctrina general, la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( sentencias, entre las más recientes, de 27 julio 2005, 23 mayo 2006, 18 mayo 2006, 15 junio 2006, 21 julio 2006 y 15 diciembre 2006). No puede atribuirse un valor inconcuso a las conclusiones de los dictámenes, puesto que la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar la juzgador de la facultad de valorar el informe pericial, la cual está sujeta a los límites inherentes al principio constitucional de la proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y a la obligación de motivar las sentencias'. Y, en relación con el segundo de los indicados principios, la sentencia de 22 febrero 2006 recuerda lo siguiente: 'esta Sala tiene declarado que el dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, sin vincular en absoluto a los Jueces y Tribunales, ya que estos, conforme previene el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pueden apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de peritos ( sentencia de 16 octubre 1980) y también que las pruebas periciales son de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica, hasta el punto de que los jueces pueden prescindir de las mismas ( sentencia 10 febrero 1994).

Ciertamente, aunque no existen reglas generales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, la sentencia de instancia contiene una motivación acerca de las expresas razones que llevan al tribunal a conceder preferencia a determinado dictamen (razonamientos del dictamen y aclaraciones vertidas en juicio por el perito, conclusiones conformes y mayoritarias de los informes emitidos, designación judicial del perito como factor de presunción de objetividad, etc.) y aunque tampoco las reglas de la sana crítica están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, sin que pueda aceptarse, tras el análisis de aquellos informes, que las conclusiones que la sentencia acoge en base a ellos sean contrarios a la racionalidad o conculquen elementales principios de la lógica.

Pues bien, entiende la parte recurrente que el informe pericial, a partir del que se confecciona el cuaderno particional, no aplica los factores de depreciación que afectan al inmueble y que concreta en los dos siguientes: la edificación está afectada por la servidumbre marítimo-terrestre y la imposibilidad de concluir la edificación al situarse fuera de ordenación. Evidentemente no es así.

Debe advertirse que el informe del arquitecto técnico e ingeniero de edificación Sr. Eulalio , que actúa como perito judicial, al tiempo de valorar esta edificación, tomando en consideración la Ordenanza 13 de Núcleos Rurales Tradicionales de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Nigrán, consigna: 'La parcela es indivisible, pues la parcela mínima son 1.000 metros cuadrados.

La edificación auxiliar no cumple con los retranqueos, está arrimada al lindero Este, por lo que está fuera de alineación.

La edificación principal tiene una planta más, por lo que supera el número de plantas, sólo se permite bajo más un piso.

Sólo se permite la vivienda unifamiliar, por lo que el edificio no cumple al tener dos viviendas en el primer piso, por lo que nos hallamos ante un edificio plurifamiliar no permitido por la Ordenanza 13'.

Y concluye: 'En definitiva, teniendo en cuenta la Ordenanza 13, la edificación se encuentra fuera de ordenación, en los términos establecidos por el art. 103 de Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia, por lo que sólo se permiten en la misma, obras de mantenimiento y conservación'.

Y no solamente esa falta de ajuste, se toma en consideración en orden a la valoración, sino que, para la misma, se pondera el hecho de que la planta ático o bajo cubierta (que fue ejecutada para hacer otras dos viviendas), no puede cumplir tal función por impedirlo la normativa, hecho que se ve agravado por la circunstancia de que la cubierta está apuntalada provisionalmente, por lo que es necesario hacer obras de consolidación, pero no de distribución para otros usos.

Además, en el acto del juicio, explicó que, igualmente ponderó todas las circunstancias urbanísticas, entre ellas, la afectación de la servidumbre marítimo-terrestre, exponiendo que el suelo había que considerarlo como Núcleo Rural Tradicional, por lo que si el organismo de Costas de Galicia, pudiera plantear una cuestión de servidumbre, la misma afectaría a una parte del terreno, de modo que, aún en ese caso, todo el terreno computaría a efectos de edificabilidad. Por ello, el valor del terreno es el que corresponde a suelo de Núcleo Rural Tradicional de la Ordenanza 13 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Nigrán.

Resulta claro que, frente al alegato de la recurrente, el informe pericial judicial, sí ponderó aquellos elementos que el recurrente considera como factores de depreciación o disminución del coste.

Y no debe olvidarse que el arquitecto técnico Sr. Javier , que confeccionó a instancia del propio Sr.

Landelino (aquí recurrente) el informe de fecha 15 de noviembre de 2013 ( y, en consecuencia, libre de cualquier sospecha de parcialidad), corroboró en el acto del juicio - después de ofrecer tres soluciones para legalizar la edificación - que valoró la parcela en función de las circunstancias concurrentes y, entre ellas, las urbanísticas y la existencia de la servidumbre marítimo-terrestre (aclarando que la Ley de Costas es posterior a la licencia). Y la valoración se elevó a 332.379,18 euros (es decir, superior incluso a la que establece el dictamen pericial judicial de litis).

En fin, no parece ocioso recordar que, en la propuesta de inventario presentada por el Sr. Landelino , con fecha 30 de marzo de 2009, acompañando al escrito de solicitud de formación de inventario y liquidación de gananciales, en relación con la edificación de que se trata ( AVENIDA000 núm. NUM001 de La Ramallosa) se recogía literalmente, lo siguiente: ' Entendemos que es necesario hacer constar los problemas, tanto de la construcción, como del terreno de la vivienda, a saber: 1. Todo el terreno se encuentra afectado por la Ley de Costas, por lo que actualmente no se podrían hacer reformas en la vivienda construida, ni construir nada.

2. En relación a la vivienda construida, nos encontramos con los siguientes problemas: 1. La construcción no se corresponde con el proyecto que hizo el arquitecto en su día y para el que sesolicitó la oportuna licencia en el Ayuntamiento.

2. Existe una denuncia en el Ayuntamiento de Nigrán, por no ajustarse la obra al proyecto entregado en el Ayuntamiento, siendo imposible legalizar la obra por encontrarse afecta ala Ley de Costas, por lo que existe la posibilidad de que el Ayuntamiento pueda acordar su demolición al estar fuera de ordenación.

3. La edificación no está dada de alta en el Catastro y, por los motivos, reseñados, no puede hacerse.

4. Carece de certificado de fin de obra y, por supuesto, de licencia de primera ocupación'.

Pues bien, conociendo el Sr. Landelino no solamente los factores de depreciación que ahora invoca (afectación de la edificación por la servidumbre marítimo-terrestre y situación de la edificación fuera de ordenación), sino además otros del mismo carácter (imposibilidad de legalización de la obra, no acceso al Catastro y carencia de certificado final de obra y licencia de primera ocupación), asumió un cálculo intermedio de los informes del perito Sr. Paulino de 16 de julio de 2007 y de la inmobiliaria 'Travesías S. L.' de 8 de febrero de 2008 y atribuyó a la finca un valor de 469.437,50 euros.



CUARTO.- Infracción de los principios de igualdad y división paritaria.

Se denuncia infracción de los arts. 1061, 1062, 1074, 1403, 1406. 4º y concordantes del Código Civil.

Y ello, por cuanto - se dice - la sentencia recurrida dejó imprejuzgada la impugnación realizada en el escrito de fecha 1 de septiembre de 2016, relativa a la adjudicación de inmuebles que efectúa el cuaderno particional aprobado por sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017, primero, por cuanto se conculca el principio de igualdad en cuanto a la naturaleza, calidad y especie de los bienes, que debe regir en la partición (Motivo Segundo) y segundo, porque las adjudicaciones conculcan el principio de igualdad en cuanto a que se reconoce una preferencia de forma inmotivada e ilegal, aplicando indebidamente lo preceptuado en el art.

1406. 4º del Código Civil (Motivo Tercero).

Ambos motivos deben resolverse conjuntamente en cuanto tienen como elemento sustentador común la denuncia de falta de resolución ('la sentencia recurrida deja imprejuzgadas las impugnaciones...', se dice). Y si se afirma que la sentencia de instancia dejó imprejuzgada una concreta alegación impugnatoria planteada en el escrito de oposición a las operaciones divisorias, se esta realmente revelando la omisión de un pronunciamiento relativo a una pretensión oportunamente deducida y sustanciada en el proceso o, lo que igual, se está denunciando, aun sin designarla nominatim, una incongruencia omisiva de la sentencia.

Y, al respecto, debe recordarse nuestra sentencia de 29 de mayo de 2015, en la que señalábamos: 'Sobre la alegada incongruencia omisiva se ha de traer a colación consolidada jurisprudencia. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre 2011 'La alegación de incongruencia por omisión de pronunciamiento no puede hacerse sin haber solicitado el complemento de la sentencia recurrida [ ... ] En los motivos examinados los recurrentes denuncian que la sentencia recurrida ha omitido pronunciarse sobre algunas de las cuestiones planteadas que, de haber sido examinadas, habrían dado lugar a una sentencia favorable a los recurrentes, pero los recurrentes no solicitaron la petición de complemento de la sentencia que prevé el art. 215. 2de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que hubiera permitido su subsanación ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 y 12 de noviembre de 2008). No se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el art. 469. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que supone la concurrencia en los motivos examinados de la causa de inadmisión prevista en el art. 473. 2. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 469. 2 de Ley de Enjuiciamiento Civil, que, en este momento procesal, determina su desestimación ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 , 1 de febrero de 2007 , 13 de febrero de 2009 )'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo 2012 expone: 'El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado... Así la sentencia de 11 de noviembre de 2010 establece que 'ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el art. 215. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - que utilizó para otras cuestiones - y que hubiera permitido su subsanación.

No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada'. Y la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero 2013 declara: 'la denunciada infracción del 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por adolecer la sentencia recurrida de incongruencia omisiva, ha de ser desestimada por no haber pedido la parte hoy recurrente el complemento de la sentencia impugnada, conforme a lo previsto en el art. 215. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil' y 'ante la incongruencia por omisión, la parte recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el art. 215. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que hubiera permitido su subsanación. Al no haber acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008, de 11 noviembre 2010 y 29 noviembre 2011)'.

Pues bien, la incongruencia omisiva se produce cuando la sentencia ha omitido alguna pretensión o algún elemento esencial de la pretensión; es decir, cuando deje de contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, quedando sin respuesta la cuestión planteada ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2011), apareciendo en base a la jurisprudencia expuesta que para que, como es el caso, pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el art. 215. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como extraordinario por infracción procesal ( art. 469. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)'.

Ciertamente, en el caso presente, la parte ahora apelante dedujo escrito de solicitud de aclaración y complemento, pero, exclusivamente, respecto al pronunciamiento del apartado Cuarto del fallo de la sentencia y en 'el sentido de concretar los bienes y valores que integran el lote que se adjudica a D. Landelino , por la suma de 381.440,60 euros'. Pero no se formalizó petición de complemento respecto a las cuestiones que ahora se denuncian como imprejuzgadas. Por ello, la ahora recurrente no solicitó el complemento de la sentencia, es decir no reaccionó con la debida diligencia en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso, lo que de plano también excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación ( sentencias del Tribunal Supremo de marzo 2012 y 31 de diciembre 2010, por todas).

Por tanto, siendo así que el defecto de incongruencia omisiva solamente puede ser denunciado por la parte que formuló la pretensión no resuelta ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2004 y 2 de diciembre de 2005) y que en el presente caso no se utilizó el mecanismo subsanatorio del art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la petición del recurso, en cuanto a los Motivos de recurso Segundo y Tercero, resulta intempestiva y, por ello, debe decaer.



QUINTO.- Infracción del principio de división paritaria ( arts. 1061, 1062, 1074, 1403 y concordantes del Código Civil).

En este apartado se impugna el valor que la sentencia de instancia atribuye a la vivienda sita en la AVENIDA000 núm. NUM000 . Como fundamento se alude a que la sentencia de instancia ha modificado el inventario, reconociendo de forma velada un derecho de crédito, a favor, de uno de los cónyuges, que no consta en la sentencia de fecha 29 de julio de 2011, que establece el inventario de bienes gananciales y que con ello, en la fase de liquidación se ha modificado el inventario.

La sentencia de fecha 29 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo, en el procedimiento de formación de inventario seguido bajo el núm. 466/2009, señalaba, en su fallo: ' A) Constituye el activo: 2. Casa sita en La Ramallosa, Nigrán, en la AVENIDA000 núm. NUM000 , compuesta de planta baja a garaje y una planta elevada a vivienda con aprovechamiento bajo cubierta, incluye cenador, hórreo y la finca DIRECCION000 , que fue adquirida mediante escritura de compraventa en fecha 10 de noviembre de 1983 ante el notario D. Antonio Fernández Villamil, con número de protocolo 3312'.

Pues bien, en la propuesta de inventario presentada por el Sr. Landelino , con fecha 30 de marzo de 2009, acompañando al escrito de solicitud de formación de inventario y liquidación de gananciales, la edificación de que se trata, se define, del siguiente modo: '2. Casa sita en La Ramallosa, Nigrán, en la AVENIDA000 núm. NUM000 , compuesta de planta baja a garaje y una planta elevada a vivienda con aprovechamiento bajo cubierta, incluye cenador, hórreo y la finca DIRECCION000 , que fue adquirida mediante escritura de compraventa en fecha 10 de noviembre de 1983 ante el notario D. Antonio Fernández Villamil, con número de protocolo 3312.

Se excluye la finca sobre la que se construyó, constante matrimonio, la vivienda, cenador y hórreo, por ser privativa de D.ª Angelina '.

Por tanto, la sentencia que aprueba el inventario, no hace más que acoger la descripción del bien realmente ganancial, de modo que se transcribe literalmente la descripción que incluye la propuesta del Sr.

Landelino , en la que se excluye, lógicamente (en cuanto que privativa de la esposa), la 'finca sobre la que se construyó la vivienda, el cenador y el hórreo'.

Y, aun más. En el escrito de fecha 16 de febrero de 2015 del Sr. Landelino (de disconformidad respecto a la propuesta de liquidación y adjudicación de la Sra. Angelina ), literalmente se dice, en relación con la partida núm. 2 del activo del inventario recogido en la sentencia de 29 de julio de 2011: 'La partida núm. 2, según el informe referido alcanza un valor de 192.298 euros, una vez detraído el importe correspondiente a la finca privativa de la esposa, toda vez que el metro cuadrado se ha valorado por el Sr. perito en 4,90 euros, esto es, los 822 metros que mide la finca privativa de la esposa tiene una valoración de 4.027,80 euros'.

Lógicamente y como no podía ser de otro modo, del valor total de la finca, detrae el importe correspondiente a la finca privativa de la esposa.

En definitiva, la sentencia de instancia ni modifica el inventario (porque atiende a la valoración de la que resulta finca ganancial según los términos de la sentencia que aprueba el inventario), ni reconoce, de forma velada, un derecho de crédito en favor, de la esposa. Lo que hace es, tras advertir que el perito judicial ha errado en la valoración al computar la finca en su integridad, como si fuere ganancial, sin minorar el importe correspondiente al valor de la finca privativa de la esposa (carácter privativo que, como se deja dicho, ha sido admitido y reconocido reiteradamente por el esposo), proceder a la oportuna rectificación y minoración.



SEXTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Purificación Rodríguez González, en nombre y representación de D. Landelino , contra la sentencia de fecha veintidós de diciembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo, confirmamos la misma, con imposición, a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.