Sentencia CIVIL Nº 442/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 349/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000349/2018
NIG: 3803842120120014683
Resolución:Sentencia 000442/2018
Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores consensuado Nº proc. origen: 0000940/2012-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: M. FISCAL
Apelado: Patricio ; Abogado: Amelia Isabel Sanchez Diaz; Procurador: Sonia Gonzalez Gonzalez
Apelante: Antonia ; Abogado: Idaira Martin Perez; Procurador: Francisco De Borja Machado Rodriguez
De Azero
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas nº
940/2012-01, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por
Dña. Antonia , representada por el Procurador D. Francisco de Borja Machado Rodríguez de Azero, y asistida
por la Letrada Dña. Idaira Martín Pérez, contra D. Patricio , representado por la Procuradora Dña. Sonia
González González, y asistido por la Letrada Dña. Amelia Isabel Sánchez Díaz, y siendo parte el Ministerio

Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D.
ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Nuria Navarro García, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 15 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco de Borja Machado Rodríguez de Azero en nombre y representación de DÑA. Antonia , contra D. Patricio representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Sonia González González, de modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de 21 de enero de 2013 dictada por este Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos nº 940/2012, manteniendo inalterados los pronunciamientos de la citada resolución.

Y todo ello sin hacer especial condena sobre el pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de septiembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas discrepa la parte demandante, y, con común fundamento en una errónea valoración de la prueba, sostiene la parte demandante que no se han valorado los intereses de las hijas menores de edad, y que ha existido una alteración esencial de circunstancias pues no se acredita que el demandado percibiera un sueldo superior al actual, y que la convivencia actual está rota por lo que debe serle atribuido el uso de la vivienda familiar.- Por la parte demandada se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa en un previo procedimiento de guarda y custodia en el que en fecha 21 de enero de 2013 se dicta Sentencia aprobando el Convenio Regulador aportado por las partes en el que, y a los efectos que ahora interesan, establecía una pensión de alimentos en favor de las hijas menores en la cantidad de 180 euros mensuales (90 por cada menor), así como se fijaba como domicilio del demandado el que fuere domicilio familiar, y que la actora y las hijas se habían trasladado a otro domicilio.- Y es criterio reiterado de esta Audiencia el que afirma que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013, se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.- Por lo tanto, lo que debe ser objeto de análisis es si ha existido esa alteración sustancial que justifique y ampare la modificación, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo sobre la adecuación de la pensión a las necesidades de las menores y las posibilidades del progenitor obligado a prestarlos, o sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.- Ese juicio ya se realizó en el primero de los procedimientos y se dictó la oportuna resolución.-

TERCERO.- De la nueva revisión de lo actuado y partiendo de la doctrina expuesta en el precedente fundamento este Tribunal comparte plenamente las conclusiones de la juzgadora a quo en cuanto a las pruebas que en la instancia se practicaron (sin que error en su valoración se constate).- Así, debemos resaltar que en la demanda se refiere que el demandado no trabajaba a la fecha del primero delos procedimientos y que en la actualidad sí, y que en la designación de la dirección de las partes existió un mero error material.- Pero en esta alzada todas estas alegaciones se modifican; ahora se alude al interés de las menores, a que realmente siguió la convivencia entre las partes o que no se ha acreditado que el demandado perciba menos ingresos que en la fecha de la primera de las sentencias.- No obstante esta variación, tampoco puede prosperar.- Ya se expuso en el fundamento precedente la improcedencia de realizar un nuevo juicio sobre las medidas que debieron acordarse, pues debe estarse a las ya resueltas en sentencia firme y a sus efectos de cosa juzgada que solamente decae si se prueba debidamente que ha existido un cambio de circunstancias, prueba que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC, incumbe a la parte demandante.- Y esta prueba no se ha producido, y así: 1º.- Que ninguna prueba se ha practicado que acredite los ingresos del demandado a la fecha del primer procedimiento; sí constan los actuales, pero al faltar aquellos no se puede valorar si ha existido un incremento que justifique su elevación.- 2º.- Que, igualmente, nada se ha modificado en cuanto al domicilio de las partes que no sea que la actora no resida, ni, al parecer, haya residido nunca, en la dirección que en el Convenio se refleja.- En todo caso también observar que el Convenio se limita a reseñar el domicilio de las partes pero sin hacer atribución de uso del que fuere familiar, por lo que tampoco hay medida que modificar.- 3º.- Que si las partes reanudaron su convivencia hasta otra ruptura ninguna trascendencia tiene; insistir en que debe estarse a lo acordado en una sentencia firme que reguló los efectos derivados de la guarda y custodia de las menores, y entre aquella situación y ésta nada se ha modificado.-

CUARTO.- En aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC., las costas ocasionadas con el recurso de la parte demandante deben imponerse a la citada parte al haber sido íntegramente rechazadas sus pretensiones y no concurrir causa que justifique su no imposición.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Antonia , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.