Sentencia CIVIL Nº 442/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 256/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000442/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D./Dª. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
D./Dª. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a 19 de julio del 2018.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación,
los Autos de divorcio nº 433/2017, procedentes del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a
los que ha correspondido el Rollo número 256/18, en el que es apelante Doña Rosaura representada por
la Procuradora de los Tribunales Sra. Senao Montesinos y asistida por el Letrado Sr. Rubio Tello y apelada
Don Apolonio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bonet Perdigones y asistido por la
Letrada Sra. Virgos Señor siendo parte el Ministerio Fiscal

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y
PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera 6 de esta ciudad se dictó sentencia en fecha 12 de Marzo de 2018 que por lo que al recurso interesa concluía con el fallo de estimar la demanda de divorcio, dando por disuelto por divorcio el matrimonio formado en fecha 6 de Abril de 1998 entre Rosaura y Apolonio con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, así como la disolución del régimen consorcial aragonés con adopción de las medidas personales y económicas del fundamento de derecho cuarto que se daban por reproducidas, sin condena en costas.



SEGUNDO.- La representación de la parte demandante presentó escrito de recurso de apelación contra la expresa resolución, solicitando la revocación de la sentencia en el punto relativo a la denegación de otorgamiento de una pensión compensatoria.



TERCERO.- Admitida a trámite el recurso del mismo se dio traslado a la contraparte y al Ministerio Fiscal. La primera se opuso por escrito de fecha 26 de Abril de 2008 y el segundo no se pronunció atendiendo que el recurso sólo afecta a la pensión compensatoria.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala y no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 17 de Julio 2018 para deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los requisitos de la pensión compensatoria Constituye como motivo del recurso la errónea valoración de la prueba, de cara a la exigencia de los requisitos necesarios para el otorgamiento a cargo de la parte apelada de una pensión compensatoria.

Conforme prevé el art 97 CC El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.2.ª La edad y el estado de salud.3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.

Según sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2017, 20 de noviembre de 2013, y 10 de febrero de 2005, entre otras que recogen el resumen de la doctrina de la sala relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, al concepto de desequilibrio y el momento en que debe producirse, Tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos, y lo que si ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

La última de las resoluciones referenciadas expone que Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración.

Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.

En la Sentencia del 16 de Julio de 2013 se declaró por parte del Alto Tribunal que el artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre, 720/2011, de 19 octubre, 719/2012, de 16 de noviembre y 335/2012, de 17 de mayo 2013.

En la STS, 4 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010: se fijó que: ...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...

En STS, del 08 de Mayo del 2012, recurso: 1437/2009, sobre el régimen de separación de bienes y la pensión compensatoria, se declara: Cuando los cónyuges se encuentren en separación de bienes, debe demostrarse que la separación o el divorcio producen el desequilibrio, es decir, implican 'un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio' a los efectos de la reclamación de la pensión, del mismo modo como se exige cuando se rigen por un régimen de bienes distinto. De ello cabe deducir que el régimen no es determinante del desequilibrio, sino que constituye uno de los factores a tener en cuenta para fijarlo y por ello cabe la pensión compensatoria tanto en un régimen de comunidad de bienes, como en uno de separación.

Es doctrina del TSJA, por ejemplo en sentencias de 30 de Diciembre de 2011 y 11 de Enero de 2012 que 'la asignación compensatoria prevista en el artículo 9 de la Ley aragonesa 2/2010 ( artículo 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código civil a la pensión compensatoria, salvo que esta última viene encuadrada entre los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio del matrimonio, en tanto que la asignación aragonesa se aplicará, si se dan los requisitos para ello, en los casos de ruptura de cualquier tipo de convivencia de los padres'.

Pues bien expuesto lo anterior no se observa el error aducido por la recurrente en la valoración de la prueba practicada en la instancia, y que suponga una representación ilógica o irracional de su resultado.

Tampoco como se ha expuesto se entiende contrario a los preceptos reseñados, el hecho de que el Juez a la hora de denegar la existencia de la pensión compensatoria se retrotraiga a la situación existente siete años atrás, cuando de hecho se produjo la separación entre ambos cónyuges, y se procedió a llevar a cabo una serie de acuerdos que incluían tanto el abono por el apelado de los gastos de asistencia de los dos hijos comunes, la cesión de la vivienda familiar a la esposa, que tenía carácter privativo del esposo, así como el abono de los gastos que de ella se derivaran, y la entrega en metálico de 20.000 euros por parte del esposo a la apelante.

Tales hechos aparecen acreditados en autos. Se viene a poner de relieve por la recurrente su situación actual obviando el hecho de que la ruptura se originó siete años atrás.

Es difícil verificar un cálculo de la situación a posteriori, sobre todo cuando tienen incidencia elementos o acontecimientos que no guardan relación con la actuación de las partes en un lapso temporal de siete años.

Sin embargo no puede pasarse por alto que durante este lapso de tiempo no se ha solicitado por la apelante de su esposo la pensión que ahora interesa, lo que evidencia que su situación actual dista bastante de la acaecida al tiempo de la separación, en el año 2011.

En ese momento la convivencia de los esposos había sido de 13 años, la demandante tenía 44 años, no se ha acreditado que tuviera problemas de salud, si bien al parecer su cualificación profesional era escasa, teniendo problemas para acceder a un puesto de trabajo sobre todo por la corta edad del hijo pequeño. Cabrá considerar la dedicación a la familia pasada y futura con el hijo menor de corta edad. La vivienda privativa del esposo le fue cedida en uso a la misma, no interesándose por el apelado su devolución, asumiendo durante este tiempo el coste de IBI y suministros, tal y como consta acreditado. Igualmente consta que éste asumió el coste de mantenimiento de sus hijos a través del pago de una pensión que inicialmente se fijó cautelarmente en el seno de un proceso penal que se archivó. Y consta que se procedió a la entrega a la apelante en aquél momento de 20.000 euros. Se sostiene que tal entrega fue fruto de un acuerdo entre ambas partes con el fin de adquirir un inmueble en el país de origen de la demandante. Sobre tal acuerdo no hay ninguna acreditación, como no consta que lo haya sobre la posible adquisición del mismo, siendo bastante extraño que se accediera en ese momento a un acuerdo de esa naturaleza pues ya se había consumado la separación de hecho.

Se sostiene que la entrega de ese dinero sirvió como liquidación del régimen económico matrimonial, aunque presuponemos que lo fue extensivo para cubrir las necesidades económicas de la esposa, tal y como parece deducir el juez de instancia.

No se discute que la entrega procede de unos fondos de pensiones que eran de titularidad del demandado. No se conoce la naturaleza de tales fondos, pero pensamos que serían privativos, a salvo la posible existencia de un crédito a favor de la sociedad de gananciales o consorcio por las cantidades invertidas en los mismos durante la convivencia. En la escritura de 19 de julio de 2011 los cónyuges manifiestan tener vecindad aragonesa, estar en régimen consorcial aragonés y tener el capital entregado naturaleza privativa.

Ello por otro lado no resultaría extraño ya que en el supuesto de que tales fondos devinieran del empresario, como expone la STS de 27 de febrero de 2007 tales no tendrían una equiparación a los salarios, ya que si bien se trata de una prestación económica a favor del trabajador, no produce un incremento de su patrimonio, sino que pasan a formar parte de un Fondo de pensiones que será gestionado por un tercero; de manera que los partícipes no tienen ningún control sobre las cantidades integradas en el correspondiente Fondo. De este modo, el trabajador sólo podrá obtener los beneficios del Plan de pensiones, si se cumple el condicionante previsto como es la jubilación del partícipe y mientras esta contingencia no se produzca, no tiene ningún derecho a obtener ninguna cantidad. Así entendido, el plan de pensiones del sistema de empleo, en el que la empresa efectúa la totalidad de las aportaciones, no entra dentro de las prestaciones salariales que deban tener la naturaleza de bienes gananciales; por lo que el criterio mayoritario de la jurisprudencia es considerar que estos planes tienen carácter privativo.

Si por el contrario el plan es contratado en sistema individual mediante aportaciones de uno de los cónyuges, tanto si se ha constituido antes o después de iniciarse el régimen económico de gananciales, el criterio mayoritario en la doctrina y en la jurisprudencia es que dicho plan tiene también carácter privativo, con independencia de que los fondos utilizados, para realizar las aportaciones periódicas, sean gananciales.

Téngase en cuenta que el Texto Refundido de la Ley de Regulación de los Fondos de Pensiones anteriormente citado en sus arts. 1.1, 3.1 y 8.4 atribuye a los partícipes la titularidad de los recursos patrimoniales afectos al plan; titularidad que es siempre individual ya que el derecho a percibir las prestaciones depende de que sucedan contingencias directamente relacionadas con el cónyuge partícipe: su jubilación, incapacidad o muerte. Así entendido, la titularidad de los planes de pensiones se considera privativa porque se considera un bien o derecho patrimonial inherente a la persona y no transmisible inter vivos ex 1346.5º CC y porque se trata de un derecho que tiene por objeto el resarcimiento de daños contingentes, referidos a bienes personalísimos del cónyuge partícipe, como es su capacidad de trabajo -en los casos de jubilación- o incapacidad laboral permanente y total, resultando aplicables las previsiones del art. 1346.6º CC. Y en el caso del consorcio aragonés por la referencia contenida en el art 212 CDFA Cabrá eso sí sostener que las aportaciones realizadas al plan de pensiones, concertado por uno de los cónyuges, constante el régimen de gananciales constituye un crédito de la sociedad de gananciales que, según el art. 1397.3º CC, debe incluirse en el momento de su liquidación en el activo, comprendiendo el importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo de uno de los cónyuges.

Y lo mismo sucedería en el caso de existencia de consorcio aragonés. Y en tal sentido se viene pronunciando esta sección desde la lejana sentencia de 18 de marzo de 2003.

Sin embargo no creemos que en atención a los años de trabajo del demandado, la edad que tenía el mismo cuando contrajo matrimonio, y los años de convivencia para entonces de los esposos, el importe dado a la apelante se correspondiera ni con el crédito expuesto por las cantidades ingresadas en el fondo de naturaleza consorcial (pasivo consorcial) ni siquiera con la participación de la esposa en el activo consorcial, sino que incluía igualmente una compensación económica, fruto de un acuerdo entre los mismos.

Consecuentemente con ello, también es un elemento a valorar conforme al art 97 CC los acuerdos alcanzados entre los cónyuges a la hora de delimitar la procedencia de la fijación de una pensión compensatoria.

Sirva todo ello para proceder a confirmar en este caso la resolución del juez de instancia, y en consecuencia la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- No se hace expresa imposición de las costas originadas en esta alzada en atención del contenido de los artículos 398 en relación al 394 LEC.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Rosaura contra don Apolonio y la resolución de fecha 12.3.2018 del juzgado de Primera Instancia 6 de esta ciudad, que debe confirmarse sin hacer expresa imposición de las costas generadas por en esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Devuélvase las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.