Sentencia CIVIL Nº 442/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 720/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sentencia A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 720/2018

SENTENCIA NÚM. 442/19

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. María Teresa Serra Abarca

Magistrada: Dª. Susana Martínez González

Magistrada:Dª. Cristina Muñoz Pérez

En la ciudad de Alicante, a cuatro de noviembre de 2019.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos deJuicio Ordinario 1437/16 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia 12 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Gabriel , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ RANGEL y dirigida por el Letrado CAROLINA FLOREZ DE QUIÑONES SANTIAGO, y como apelada la parte demandante EL PRESTADOR SL representada por el Procurador D. RICARDO MOLINA SÁNCHEZ- HERRUZO con la dirección del Letrado D. CARLOS CORTIELLA MARTIN Y LUCICO FINANCIAL SLU representado por el Procurador D. JORGE BONASTRE HERNÁNDEZ y dirigido por el Letrado D. RICARDO MIGUEL GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, y QOGIR PRÉSTAMOS SL, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y dirigido por el Letrado Dª INMACULADA DOMENECH SEMPERE.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Alicante , en los referidos autos, tramitados con el núm. 1437/16 se dictósentencia con fecha 31/07/18 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' DESESTIMO la demanda interpuesta por Gabriel frente a QOGIR PRÉSTAMOS, S.L., EL PRESTADOR, S.L., y LUCICO FINANCIAL, S.L.U., y, en consecuencia, ABSUELVO a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.

Se imponen las costas al actor'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 720/2018, señalándose para votación y fallo el pasado día 4/11/19 , en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Cristina Muñoz Pérez.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La sentencia dictada en primera instancia desestima íntegramente la acción de nulidad de contrato de préstamo por clausulas abusivas e interés usurario presentada frente a la entidad Qogir Préstamos SL, así como la acción de nulidad de contrato de intermediación ejercitada frente a la mercantil El Prestador, afectando la misma a la mercantil Lucico Financial SL como intermediario.

Frente a dicha sentencia presenta el demandante recurso de apelación. Como elemento inicial de sus argumentaciones, considera que debe revocarse el pronunciamiento del juez de primera instancia que niega la condición de consumidor del apelante. A continuación, se presenta como motivo de apelación la nulidad, por usurarios, de los intereses remuneratorios. El tercer motivo del recurso viene dado por la nulidad del contrato de intermediación al estimar que carece de causa al no haber cumplido la entidad firmante con las ofertas alternativas a las que se comprometió. In fineintroduce como argumento ex novo, la obligatoriedad del juez de instancia de controlar las diversas estipulaciones eventualmente abusivas, enumerando las que estima que pueden incurrir en tal vicio.

Analizaremos cada uno de estos motivos de forma separada y por el orden lógico de exposición.

SEGUNDO.- Condición de consumidor.

La legislación tuitiva de consumidores, tanto nacional como europea, suponen en el ámbito de la contratación un régimen específico, no solo en cuanto al fondo del asunto, sino especialmente, con relación a la carga de la prueba de determinados aspectos controvertidos, así como de la limitación de la autonomía de la voluntad en tanto en tanto debe controlarse, de oficio, la validez y transparencia, de lo pactado por las partes.

Si vemos el concepto de consumidor actual, según la Directiva 93/13, observamos que se describe como 't oda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'. Y el Real Decreto 1/2007 tras su última modificación como ' las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Es necesario destacar que, viene manteniéndose que INICIALMENTE es el empresario quien, para evitar la aplicación de la especial tutela que dispensa la TR-LGDCU, habrá de probar el hecho positivo de que su contraparte actuó dentro del ámbito propio de una actividad empresarial o profesional, pues constituiría una difícil prueba de hecho negativo que el consumidor hubiese de demostrar que no actuó en ese contexto; podría probar que obró con fines de consumo privado, pero no que además no empleó el bien o servicio en el contexto de sus actividades profesionales (SC Lapuente). Todo ello, ab initio,es decir, dados los indicios derivados de la redacción del contrato, sin perjuicio de que, si el profesional NIEGA expresamente dicha condición, sea el consumidor, a quien le incumbe probarlo con hechos positivos (SAP Alicante de fecha 24 de marzo de 2017).

En el presente caso, esta Sala comparte plenamente las acertadas y argumentadas razones que hacen al magistrado de la instancia descartar el concepto de consumidor en el recurrente. Así, es la propia Escritura pública de préstamo la que dispone que ' la parte prestataria (aquí apelante) manifiesta que solicita este préstamo dentro del ámbito de su actividad económica, y que la cantidad mutuada se aplicará a dicha actividad '. Esta afirmación otorgada en Escritura pública, no puede quedar desvirtuada, sin prueba alguna, y por la mera afirmación del recurrente de que es hecho notorio que las Escrituras hipotecarias se redactan a instancia de las entidades financieras, dado que el Notario, como profesional encargado en ello, instruye a las partes de su contenido y de sus consecuencias, garantizando el adecuado conocimiento de lo rubricado. Motivo por el cual, el propioCódigo civil otorga especial valor probatorio a su contenido (art. 1218 y1230), incluso respecto de otros medios probatorios válidos en Derecho. Lo que reitera nuestra ley procesal en suartículo 319 LEC, otorgando valor de prueba plena.

Sostiene el apelante que el destino del préstamo es al que debe atenderse para fijar el concepto de consumidor, algo que compartimos, pero sin dejar de ver que es la propia Escritura pública la que describe que el importe del préstamo lo es para pagar deudas, pero deudas derivadas de una actividad comercial.

Por todo lo cual, debe decaer el primer motivo de apelación, así como el cuarto, al ser inherente la condición de consumidor a la solicitud de abusividad instada en el mismo.

TERCERO.- Usura.

Y es que, descartada la abusividad en el marco del presente recurso, debemos entrar en todo caso a resolver el segundo motivo del recurso, dado que losintereses retributivos no se estudian por la vía de la abusividad, ya quela nulidad aludida puede valorarse (y según las circunstancias obtenerse) a través de las previsiones de la vetusta Ley 23 de julio de 1908, referente a los contratos de préstamo, usualmente conocida como ley de represión de la usura o Ley Azcárate. Dicha normativa sí se dirige, exclusivamente al control de los intereses remuneratorios que puedan llegar a pactarse, estableciendo así límites a la autonomía de la voluntad(artículo 1255 CC) a fin de proteger a la parte que se presupone más débil, esto es, la prestataria, al margen de su condición de consumidor.

Dice el artículo 1 de la misma que ' será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionadocon las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos '.

Lo que sucede es que su aplicabilidad, basada en condicionantes objetivos y subjetivos, precisa de un despliegue probatorio a fin de acreditar todos y cada uno de los requisitos que exige nuestro Tribunal Supremo, y de igual forma, de una alegación de parte. Ambos extremos se entrelazan, pues además de interesar su aplicación, la parte prestataria deberá aportar al juzgador todos y cada uno de los elementos que permitan establecer, de forma fundada, que el préstamo es usurario.

La sentencia de primera instancia entra a valorar cada uno de los elementos exigidos por dicha norma, sin que, como afirma el recurso, se sostenga que han de concurrir todos y cada uno de ellos, sino a la inversa, pero dando respuesta a que no ha existido prueba suficiente de la realidad de ninguno de ellos.

De nuevo debemos acoger los razonamientos dados en la resolución impugnada, a la vista de que la documental aportada resulta insuficiente para probar cuál era el interés normal del dinero en la época en que se concertó el contrato, y las circunstancias en que se desenvuelve en dicho periodo el mercado monetario.

Pues bien, en el caso de autos, tal y como expone el juzgador no se da ni uno solo de los criterios exigidos. No hay prueba alguna sobre cuál era el interés normal del dinero en la época del préstamo, constando en contra de su pretensión, que se contrató un crédito con condiciones similares en época cercana, por lo que, ante la ausencia de otros criterios, el elemento comparativo de la sentencia es más que razonable y exige la confirmación de su resolución.

CUARTO.- Simulación contractual.

Sostiene el recurrente, como tercer motivo de apelación, que hubo nulidad contractual por ausencia de causa en el contrato de intermediación financiera, a la vista de que el compromiso de buscar diversas ofertas en beneficio del deudor, no se cumplió por dichas empresas.

Recordemos que al respecto de la carga de la prueba, conviene destacar laSTS de 13 de mayo de 2016, donde el Alto Tribunal señala lo siguiente:

' Elapartado 2 del artículo 217 LEC dispone, con carácter general, que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Y, de modo específico, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido, frecuentemente con invocación de la norma delartículo 1277 CC , que la simulación de un contrato ha de ser probada, en principio, por la parte que la alega: lasSentencias 504/2008, de 6 de junio (Rec. 1190/2001 ),270/2010, de 14 de mayo (Rec. 1253/2006 ),262/2013, de 30 de abril (Rec. 2148/2010 ) y599/2015, de 3 de noviembre (Rec. 1769/2013 ), entre otras, así lo confirman.

En nuestro caso, la descripción del recurso no ha sido probada con ningún elemento probatorio, sin que la mera afirmación del recurrente pueda desvirtuar las motivadas razones que llevan al juzgador a desestimar esta pretensión. Máximo cuando, como se indica también en la sentencia, ni siquiera probada esa ausencia de cumplimiento en el contrato, la consecuencia jurídica hubiera sido la nulidad contractual, sino un mero incumpliendo de lo pactado, con posibilidad de resolución u otros mecanismos otorgados por nuestro ordenamiento jurídico, que el recurrente, por lo que parece, no ha empleado.

QUINTO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en elartículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la condena en costas a la parte apelante, cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gabriel contra lasentencia de fecha 31 de julio de 2018, recaída en el Juicio ordinario 1437/2016, seguido ante el Juzgado de primera instancia nº 12 de Alicante, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, con condena a la apelante al pago de las costas de esta alzada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en losartículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y208.4 y212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en losarts. 477.2.3º y469 yDisposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.