Sentencia CIVIL Nº 442/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 289/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00442/2019
Rollo núm.: 289/2019
S E N T E N C I A Nº 442/2019
Ilmos. Sres.
Doña María del Pilar Fernández Alonso, presidente
Doña Juana María Gelabert Ferragut
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de Modificación de Medidas Definitivas de
Guarda, Custodia y Alimentos, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 ,
bajo el número 476/2018 , Rollo de Sala número 289/2019, entre partes, de una como demandante-apelante
D. Arcadio , representado por la Procuradora Dª Bárbara Sansó Ferrer y asistido de la Letrada Dª Apolonia
Juana Valladolid Cushion, de otra, como demandada-apelada Dª Pura , representada por la Procuradora Dª
Ángela Servera Soler y asistida por la Letrada Dª Jimena Morlans Olmos, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Doña Juana-María Gelabert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en fecha 22 de febrero de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda de modificación de medidas definitivas de guarda, custodia y alimentos, interpuesta por D. Arcadio contra DOÑA Pura , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LA DEMANDADA DE TODAS LAS PRETENSIONES ADUCIDAS EN SU CONTRA.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en materia de costas procesales'.



SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante3, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 20 de noviembre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.


PRIMERO.- El procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició con la demanda formulada por la representación procesal de don Arcadio , contra doña Pura , en solicitud de modificación de las medidas definitivas fijadas en la sentencia de fecha 11 de abril de 2005, y, en concreto, en solicitud de que se modificara la medida relativa a la pensión de alimentos, reduciéndola a 100 € mensuales.

Por ello se alega en la demanda, que la situación económica del actor es muy mala ya que desde el año 2014 no puede trabajar, estando incapacitado de manera permanente en grado total para la profesión habitual, cobrando una pensión mensual de 584,08 €. A ello hay que añadir que su actual pareja también pasa por un mal momento económico ya que su tienda está en traspaso.

Se alega también en la demanda que el actor tiene un hijo con su actual pareja, nacido el NUM000 de 2009.

Y también se alega que el actor tiene que hacer frente a varios créditos bancarios así como tiene deudas con la Seguridad Social.

En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se desestimó la referida demanda, al considerar la juez 'a quo' que de la prueba practicada no podía entenderse que se hubiera producido un cambio sustancial respecto a las circunstancias existentes cuando se dictó la sentencia de 11 de abril de 2005, que pudiera resultar favorable a la pretensión del padre. Más bien lo contrario, pues lo que sí ha resultado acreditado es que, pese a la precaria situación económica que viven ambos progenitores, ambos ayudados por sus respectivas familias, lo cierto es que en la actualidad las necesidades de la hija menor han aumentado de modo muy importante.



SEGUNDO.- La representación procesal del actor se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se estimase íntegramente la demanda.

Alega la parte apelante que yerra la juzgadora 'a quo' al entender que no se han modificado las circunstancias y ello, en primer lugar, porque parte de un presupuesto equivocado; cual es, el que los ingresos de dicho apelante en el momento del dictado de la sentencia cuyas medidas se pretenden modificar ascendía a 600 € mensuales en periodos de desempleo y de 800 € en periodos activos. Cuando de la referida sentencia resulta que la Sala entiende que no eran de 600 y 800 € mensuales sino mayores.

Por otra parte -se sigue alegando en el recurso- en ningún momento el actor, ahora apelante, parte que la modificación sustancial de las circunstancias sea el embargo de la pensión de alimentos. Lo que dice esta parte es que precisamente porque ya no puede pagar dicha pensión, se le está embargando su prestación de invalidez y que ello empeora su ya de por sí, situación económica y la de su familia.

Por consiguiente, se manifiesta en el recurso que los ingresos del actor, ahora apelante, sí han menguado puesto que hoy percibe 579,90 € mensuales y se le embargan 400 €, viéndose reducidos dichos ingresos a 197,90 €.

Por otra parte y en cuanto a lo que se dice en la sentencia de instancia de que su invalidez no es para todo tipo de trabajo ni se trata de una gran invalidez por lo que podría trabajar en otro sector y que de hecho ha trabajado hasta julio de 2018, hay que decir que el hecho de que no trabaje no es porque no quiera sino porque no ha conseguido otro trabajo.

Por otra parte -se sigue alegando en el recurso- ha quedado plenamente acreditado que el negocio de comidas que montó su actual esposa no solo no fue bien sino que ha traído la ruina económica a la familia.

En cuanto a la situación económica de la demandada, su retribución anual asciende por encima de 14.000 € anuales, habiendo adquirido en el año 2017 un coche nuevo, además de adquirir el ciclomotor para la hija.



TERCERO.- En cuanto a las alegaciones formuladas en el recurso de apelación para sustentar lo pretendido en el mismo debemos indicar, en primer lugar, que lo que se indica en la sentencia de instancia es que el Sr. Arcadio sigue teniendo empleos temporales discontinuos, pues en 2005 ya señalaba percibir subsidio de desempleo de 600 € mensuales, alegando obtener en periodos laborales activos unos 800 € netos al mes par albañil.

Y ello por cuanto ahora también en la demanda base del procedimiento del que dimana el presente Rollo, el Sr. Arcadio alegó que desde el 2014 no puede trabajar estando incapacitado de manera permanente en grado total para la profesión habitual cobrando una pensión mensual de 584,08 €.

Sin embargo, conforme se recoge acertadamente en la sentencia de instancia ha quedado acreditado en el procedimiento que es palmario que puede trabajar en otros sectores, atendido no sólo el certificado de incapacidad sino también la vida laboral del actor remitida por la TGSS, en la que consta que pese a la incapacidad declarada en 2014 para la que antaño fue su profesión habitual, ha estado en activo hasta el 22 de julio de 2018, sin que ningún impedimento objetivo le impida volver a trabajar.

Es decir, lo que quiere poner de manifiesto la juez 'a quo' con los razonamientos que se efectúan en la sentencia de instancia, es que, en contra de lo que se alega en la demanda cuando se indica que desde el 2014 el actor no puede trabajar, tal alegación no responde a la realidad, al haber quedado debidamente acreditado lo que se indica en la sentencia de instancia: que sí puede trabajar y que ha estado en activo según consta en la TGSS, hasta el 22 de julio de 2018 (la demanda se presentó el 28 de junio de 2018).

Por consiguiente, tal y como se razona correctamente en la sentencia de instancia no existe ninguna modificación que pueda justificar la petición efectuada en la demanda (solicitud de abonar 100 € mensuales).

El actor, en contra de lo que alega en la demanda estaba de alta en la TGSS como autónomo (desde el 1 de julio de 2015) cuando se interpuso la misma y, por lo tanto, estaba trabajando, no respondiendo por lo tanto a la realidad lo alegando en la repetida demanda de que desde el año 2014 no podía trabajar; vive con su pareja (que está dada de alta en la TGSS) y el nacimiento de su hijo se produjo hace más de 9 años. La demandada percibe ingresos similares a los del año 2005 pero ahora además soporta unas cargas mucho más pesadas que antes, pudiendo hacer frente a las mismas únicamente gracias la ayuda de sus padres.

Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- Al desestimar el recurso de apelación y al referirse el mismo exclusivamente a una cuestión económica o patrimonial, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Barbará Sansó Ferrer, en nombre y representación de don Arcadio , contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2019 dictada por la ILma. Magistrada del Juzgado de primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos; con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.