Sentencia CIVIL Nº 442/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1252/2018 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia Núm. 9 (BIS) de Córdoba
Autos: Juicio Ordinario Núm. 746/2017
ROLLO NÚM. 1252/2018
SENTENCIA NÚM. 442/2019
Iltmos.Sres.
PRESIDENTE:
D. Felipe Luis Moreno Gómez
MAGISTRADAS:
Dña.Cristina Mir Ruza
Dª. María Paz Ruiz Del Campo
En Córdoba, a cinco de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en el Juicio Ordinario núm. 746/2017, seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 9
(BIS) de Córdoba a instancias de D. Pablo y Dª. Fermina , representados por el Procurador de los Tribunales D.
Javier Fraile Mena y asistidos en esta alzada de la Letrada Dª.Nahikari Larrea Izaguirre, contra BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Maravillas Campos
Pérez-Manglano y asistida en esta alzada de la Letrada Dª.Patricia Navarro Montes, habiendo sido apelante la
parte demandada y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Ilma.Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 9 (BIS) de Córdoba con fecha 06.06.2018, cuyo fallo es como sigue: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile, en nombre y representación de Dª Fermina Y D. Pablo , frente a BANCO BILBAO VIZCAYA y, en consecuencia: 1. Se declara la nulidad por tener carácter abusivo de las cláusulas contenidas en la escritura de constitución de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 22/9/2011 relativas al vencimiento anticipado (Sexta Bis) y Gastos a cargo del prestatario (Quinta), condenando a la demandada a eliminarlas y tenerlas por no puestas.

2. Se condena a la demandada a abonar a la acora la suma de MIL CIENTO DIECISIETE EUROS CON TRES CÉNTIMOS DE EURO (1.117,03 EUROS) en concepto de gastos abonados indebidamente por el prestatario por aplicación de la cláusula quinta declarada nula, con los intereses legales desde su abono y los procesales que correspondan.

3. Se impone el pago de las costas de este procedimiento a la parte demandada como consecuencia de la estimación sustancial de las pretensiones contenidas en la demanda.'

SEGUNDO.- Por la Procuradora de los Tribunales Dña.Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, en representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvieron por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que estimando los motivos del presente recurso, se revoque la sentencia recurrida y en su lugar dicte otra por la que desestime íntegramente la demanda formulada de adverso, con expresa imposición en costas, así como las causadas en la presente instancia caso de que formule oposición a este recurso.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó el preceptivo traslado, habiendo presentado el Procurador de los Tribunales Sr. Javier Fraile Mena en representación de las partes demandantes escrito de oposición al recurso, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día de la fecha.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por D.

Fermina y D. Pablo , y en relación al préstamo hipotecario de 22.9.2011, declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y la cláusula gastos, condenando a la entidad B.B.V.A., S.A., a la devolución de todas aquellas cantidades pagadas por aplicación de la cláusula gastos y que ascienden a 1.117'03 €.

Frente a ella, se alza la demandada. Es cierto que en el suplico del escrito de apelación se interesa que la sentencia apelada sea sustituida por otra por la que se desestime íntegramente la demanda formulada de adverso, pero tal como se indica expresamente, al especificar los pronunciamientos que se apelan, la controversia queda circunscrita (1) al pago de los intereses legales desde cada pago, y (2) a la imposición de las costas causadas, cuestiones que por imperativo del artículo 465.5 LEC la presente resolución se habrá de contraer.



SEGUNDO.- Esgrime la apelante la incorrecta aplicación del artículo 1303 del CC respecto de los intereses legales relacionados con las cantidades abonadas por la actora en relación con los gastos de formalización, al entender que el artículo 1.303 del CC se aplica exclusivamente para los supuestos de nulidad por vicios invalidantes, y que por el contrario, la obligación de restitución tras la declaración de una cláusula nula, no está establecida de modo expreso en ningún precepto legal, por lo que debería tratarse como una obligación nacida de culpa extracontractual (1.902 CC) o a la sumo de responsabilidad contractual ( artículos 1101 y s.s. CC).

Ha de señalarse que la Sentencia del TS, del Pleno, Núm. 725/2018, de 19 de diciembre (rec. 2241/2018, Pte.: Vela Torres, Pedro José) viene a zanjar la polémica existente al señalar que ' Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. 4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 . De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

Habiéndose pronunciado al respecto el Tribunal Supremo, no cabe sino desestimar este motivo del recurso .



TERCERO.- Muestra igualmente su disconformidad la apelante con el pronunciamiento sobre costas .

Pese a que no se condena a la demandada al pago de lo abonado por el impuesto de actos jurídicos documentados y de la totalidad de los gastos de Notaria y Gestión (y que era objeto de reclamación), la sentencia apelada condena en costas a la demandada por considerar que hay una estimación substancial de la demanda. No está de acuerdo la parte demandada.

Este Tribunal, ciertamente, considera que hay un estimación parcial de la demanda. En efecto, como hemos dicho en un caso similar al presente ( Sentencia Núm.572/2018 de 11.9.2018, Rollo 635/2018) ' se puede decir, por un lado, que se ha estimado lo relativo a la nulidad de las cláusulas cuestionadas, y por otro, que la condena dineraria no ha sido íntegramente estimada, pues hay cantidades o mejor dicho partidas reclamadas, no concedidas, nos referimos al ITAJD que no ha sido estimada, también ha habido otras que sólo lo han sido sólo en parte, los gastos de otorgamiento de escritura con una importante reducción de la suma reclamada', por lo que se trata de una estimación parcial de la demanda.

Es cierto que la audiencia previa es la fase procesal en que quedan definitivamente configurado el objeto del proceso y las posiciones de los litigantes mediante la fijación de los hechos controvertidos ( artículos 414 y 428 LEC) y que se constata que la parte actora, a través de su letrado, en dicho momento procesal redujo la reclamación al desistir del importe correspondiente al impuesto de actos jurídicos documentados, pero ha de tenerse en cuenta que tanto en el juicio ordinario como en el verbal, la demanda se configura como el elemento preclusivo para formular las pretensiones procesales y su correspondiente causa de pedir, con la carga de aducir todos los hechos constitutivos de la misma que resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin perjuicio de las alegaciones complementarias en la audiencia previa ( artículo 426 LEC) y de las relativas a los hechos nuevos o de nueva noticia, permitidas en la ley hasta el momento anterior al comienzo del plazo para dictar sentencia, a través del llamado escrito de ampliación de hechos ( artículos 400.1 y 412.2, en relación con los artículos 286.1 y 426.4 LEC), así como de la limitada y excepcional posibilidad de ampliación acumulativa de acciones con anterioridad a la contestación a la demanda, prevista en el artículo 401 de la citada Ley. Realmente, dada la función delimitadora del objeto del proceso que cumple la audiencia previa, el cual ha de quedar definitivamente fijado en ese acto ( artículos 426 y 428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fase propiamente alegatoria del juicio ordinario, iniciada con la demanda, termina con las alegaciones complementarias efectuadas en la audiencia.

En el caso de autos, la rebaja de la cantidad reclamada no supone una aclaración o alegación complementaria admitida en la audiencia previa, sino un cambio esencial por cuanto se desiste de una petición introducida en la demanda sobre la que la parte demandada hubo de efectuar alegaciones defensivas en la contestación.

Obviamente, al excluirse del pleito y permanecer únicamente el litigio sobre la cantidad modificada, aún cuando se hubiera estimado dicha petición de forma íntegra (que no es el caso) se tendría que tener en cuenta que en la demanda se introdujo otras cantidades de la que se desistió en base, posiblemente, a los motivos de oposición formulados por la parte demandada, por lo que en materia de costas no ha de regir el primer párrafo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino el segundo referido a la estimación parcial, en cuyo caso no se hará expreso pronunciamiento en costas, pues no puede aprovecharse la parte actora de lo expuesto por la parte demandada para renunciar a una determinada cantidad formulada en la demanda con el fin de lograr un pronunciamiento condenatorio en costas cuando una de las reclamaciones inicialmente deducidas no ha sido estimada.

Por lo demás, en materia de restitución de cantidades abonadas no es de aplicación directa el artículo 1303 CC, sino que la acción de reclamación de cantidad sólo ha prosperado atendiendo a sí una norma legal o un contrato o un principio general ampara que sea la entidad bancaria la que debió afrontar el gastos que se reclaman, y desde el punto de vista de quien demanda en este tipo de supuestos, lo que se pretende es efectivamente que no le apliquen tal o cual cláusula en el futuro, pero su motor fundamental es obtener la devolución de cantidades efectivamente ya abonadas por él y que, en su criterio, debieron de haberlo sido por la entidad prestamista. Y en el caso de autos, habiéndose reclamado un total de 5.569'47 €, sólo se le ha concedido 1.117'03 €, es decir, se le ha reconocido -respecto de la reclamación de cantidad- algo más de un 20 % de lo pedido.

Por todo lo expuesto, no procede la condena en costas a la demandada.



CUARTO.- Como quiera que el recurso es parcialmente estimado, no procede la imposición de costas de la alzada ( art. 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA, B.B.V.A., S.A., contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Nº746/2017 el seis de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia Núm.9 BIS de Córdoba, DEBEMOS REVOCARLA parcialmente en el sentido de, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.Javier Fraile Mena, en nombre y representación de DÑA. Fermina y D. Pablo , no procede la condena en costas a la demandada, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos, debiendo en la alzada cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.