Sentencia CIVIL Nº 442/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 687/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0067030
Recurso de Apelación 687/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 369/2017
APELANTE: D. Jose Enrique
PROCURADOR: D. ANTONIO RODRIGUEZ NADAL
APELADO: CAIXABANK, S.A.
PROCURADOR: D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
SENTENCIA Nº 442/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS/AS:
D. JESÚS C. RUEDA LÓPEZ
Dña. MARIA DE LOS ANGELES GARCIA MEDINA
En Madrid, a tres de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes
del Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante
D. Jose Enrique , representado por el Procurador D. ANTONIO RODRIGUEZ NADAL y de otra, como apelado
demandado CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY, seguidos por el
trámite de Procedimiento Ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, en fecha 4 de febrero de 2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Jose Enrique representado por el procurador D. ANTONIO RODRÍGUEZ NADAL contra CAIXABANK, S.A. representada por el procurador D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones de parte actora con imposición de costas procesales a la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto ......... el fundamento de Derecho nº ..... '.



SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 26 de noviembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que en los presentes autos y por el demandante Don Jose Enrique se formuló demanda contra la mercantil CaixaBank en reclamación de cantidad por importe de 77.040 €. La causa de dicha reclamación estriba en que por parte del referido demandante se adquirió a la mercantil Trampolin Hills Golf Resort, S.L. tres viviendas en proceso de promoción en la urbanización 'El Barril de Campos del Río' de la localidad de Murcia, habiéndose abonado dichas cantidades a cuenta del precio de las tres viviendas adquiridas, sin que por parte de la citada promotora se hubiere entregado vivienda alguna y desde luego podría afirmarse que no está en condiciones de entregarlas al haber caído en situación de concurso de acreedores, sin que se haya procedido ni siquiera al levantamiento de las viviendas. Entendiendo la parte actora que la mercantil demandada tenía concertado una línea de avales y contraavales con la promotora de las viviendas que se habían adquirido, procede a efectuar la reclamación en base a los artículos 1.1 y 2 de la Ley 57/68.

Por la mercantil demandada se contestó la demanda, oponiéndose a la misma y haciendo diversas alegaciones, en primer lugar la falta de condición de consumidor del demandante, y en segundo terminó haciendo referencia a que en realidad la mercantil demandada no avalaba las cantidades entregadas por este concreto demandante, haciendo una profusa argumentación acerca las distintas vicisitudes que se había sucedido en dicha promoción, solicitando en todo caso la absolución de la demandada.

Por el Juzgado de instancia se desestima la demanda esencialmente por considerar que el demandante tenía la condición de inversionista, y por lo tanto no eran de aplicación las normas tuitivas de la Ley 57/68.

Contra dicho pronunciamiento se formula el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Que la parte demandante y en la alzada recurrente sustancia su recurso de apelación sobre una batería de argumentaciones acerca de que el mismo tendría la condición de consumidor, y que no existe ninguna norma en la ley 57/68 que expulse a una persona por el hecho de adquirir varias viviendas de los dictados de la Ley. A continuación hace una profusa cita de normas algunas tan dispares como la Ley de Aprovechamiento por turno de Bienes Inmuebles, o bien la doctrina recogida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la condición de consumidor, estableciendo a tal fin que según dicha doctrina debe considerarse consumidor o usuario a la persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Los argumentos esgrimidos por la parte demandante y en la alzada apelante no pueden ser estimados.

En efecto sobre la adquisición de viviendas consideradas como mecanismo de inversión, se ha pronunciado entre otras la STS 24 Junio 2016: 'Así las cosas, la jurisprudencia verdaderamente aplicable en función de la demanda, de la contestación y de los hechos probados es la que excluye el régimen de la Ley 57/1968 para las compraventas de vivienda no destinadas al uso residencial de los propios compradores ( sentencias 360/2016, de 1 de junio , y 706/2011, de 25 de octubre ), siendo significativo que los hoy recurrentes, que contaban con asesoramiento jurídico para comprar y pese a ello la Ley 57/1968 no se mencionó en los contratos, ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial; la jurisprudencia que excluye la responsabilidad tanto de la entidad bancaria receptora de cantidades anticipadas como de la entidad avalista cuando, como en este caso, los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria o de la entidad avalista ( sentencias 420/2016, de 24 de junio , y 436/2016, de 29 de junio ), pues ni en el recurso se explica por qué se sustituyeron las transferencias previstas en el contrato por la entrega de cheques bancarios ni en la demanda se expresó este hecho con una mínima claridad, sino que, antes bien, se optó por la ambigüedad al alegarse que las cantidades se habían 'depositado'; y en fin, la jurisprudencia, tan reiterada que huelga la cita de sentencias concretas, que asocia las garantías de la Ley 57/1968 al buen fin de la compraventa, de manera que no tendrán efectividad, por ejemplo, en caso de extinción del contrato por mutuo acuerdo entre comprador y vendedor ( sentencia 133/2015, de 23 de marzo ), punto este especialmente relevante porque, de un lado, la demanda de los hoy recurrentes no se ajustó a la realidad en su alegación de que lo acordado en el litigio anterior había sido la resolución de los contratos de compraventa, cuando lo verdaderamente acordado fue su nulidad por contener cláusulas abusivas, y, de otro, la sentencia de primera instancia, asumida por la de apelación, recalca la insuficiencia probatoria acerca de la suerte que corrió la promoción de viviendas.' Igualmente la SAP Madrid Sección 21 8 Abril 2019, hace una recensión de esta cuestión en el sentido de que: 'Por la parte apelante se insiste en primer lugar en que el ámbito subjetivo de la Ley 57/68 viene constreñido a aquellas personas físicas que adquieren con fines estrictamente residenciales, quedando por lo tanto fuera de su ámbito de protección aquellos compradores, como los aquí demandantes adquirentes que adquirieron con una finalidad inversora, sean profesionales o no profesionales. Ya en el escrito de contestación a la demanda se sostenía que los actores no son consumidores y que las compras realizadas son una inversión propia de una actividad profesional. De hecho, las circunstancias concurrentes apuntan precisamente a que los demandantes adquirieron la vivienda con una finalidad meramente de inversión, con el ánimo exclusivo de especular, comercializar o invertir en el sector inmobiliario, a la vista: de la ubicación de la vivienda adquirida; de una acusada rebaja en el precio de venta; de la existencia de una cláusula contractual - Estipulación 18ª-, que faculta al adquirente a ceder a terceros el contrato de compraventa; del lapso temporal acusado entre la pretendida perfección del negocio inmobiliario de inversión y la formulación de la demanda que dio origen a este proceso y por el número de viviendas adquiridas, pues adquiere dos.

En este sentido, partiendo de que el ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 queda perfilado y delimitado en su artículo primero , reduciéndolo al supuesto en el que, la construcción que se promueva, lo sea de 'viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial', como ya dijimos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 23 de enero de 2018 ROJ: SAP M 2380/2018-ECLI:ES:APM:2018:2380 , se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 los compradores de viviendas que, siendo o no consumidores, son 'inversionistas' (invierten su dinero para obtener un rendimiento económico). De tal manera que esta cualidad de 'inversionista' les expulsa del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968. Así se pronuncian las SSTS del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 706/2011 de 25 de octubre y núm. 360/2016 de 1 de junio (aunque la primera de las sentencias se refiere tanto al consumidor como al inversionista, la segunda aclara que lo determinante es el concepto de inversionista), así como la STS núm. 582/2017 de 26 de octubre de 2017 (nº de recurso 1328/2015 ). En similares términos, SAP de Madrid, Sección 21ª, de 29 de mayo de 2018 ROJ: SAP M 10320/2018- ECLI:ES:APM:2018:10320 . El Tribunal Supremo de forma reiterada tiene declarado cuál es el ámbito de aplicación de la Ley 57/68; y lo es de aquellos consumidores que vayan a destinar el inmueble a vivienda habitual u ocasional; quedando excluidos los inversores ( Sentencia del Pleno de 25 de octubre de 2011 y sentencia posterior de 1 de junio de 2016) - SAP de Madrid, Sección 21ª, de 30 de octubre de 2018 ROJ: SAP M 15964/2018-ECLI:ES:APM:2018:15964 .

Ya se decía en la STS de 25 de octubre de 2011 (RJ 2012, 433), que se excluye la aplicación de la ley 57/1968 a quien adquiere una vivienda, no 'como morada individual o familiar, bien permanente o circunstancial, sino como inversión, lo que es contrario al espíritu de dicha ley, así como a su letra, al haber adquirido la vivienda para venderla y no como consumidor final'. En el mismo sentido se expresa la STS de 29 de julio de 2012 (RJ 2012, 9005), cuando afirma que se trata de restricciones que la ley especial 'impone a los promotores de las destinadas a domicilio o residencia familiar, no a inversión'. La reciente STS de 21 de marzo de 2018 (RJ 2018, 1152) recuerda la doctrina jurisprudencial: Las citadas SSTS núm. 582/2017 y núm. 33/2018 , siguiendo la línea de otras precedentes - SSTS 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre - insisten en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional. Como puntualizó la sentencia núm. 420/2016 (RJ 2016, 4065): 'Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la D.A. 1ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios'). Igualmente, la STS núm. 33/2018 de 24 enero (RJ 2018236) expresa que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional - SSTS 706/2011, de 25 de octubre ( RJ 2012 , 433 ), 360/2016, de 1 de junio ( RJ 2016 , 2314 ), 420/2016, de 24 de junio ( RJ 2016 , 4065 ) y 675/2016, de 16 de noviembre (RJ 2016, 6303)-... el carácter imperativo de la Ley 57/1968 y el carácter irrenunciable que su art. 7 atribuye a los derechos de los compradores impiden que esta sala pueda eludir la cuestión, necesariamente esencial, de si el recurrente se encuentra o no comprendido en el ámbito de protección de la ley...'.

Por último resulta del máximo interés la cita de la SAP Valencia 28 Junio 2019, toda vez que se refiere a unas viviendas adquiridas precisamente a la misma mercantil que promovía la construcción de las viviendas que son objeto de debate y que viene a afirmar que: 'Conforme al artículo 1º de la Ley 57/68 , se protege al adquirente de viviendas a construir o en proceso de construcción destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial. Y protege a tal adquirente y no a otro, por lo que hay que estar al caso concreto, con independencia de que la relación sea o no calificada como de consumo, pues, como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2017 , 'la doctrina jurisprudencial verdaderamente aplicable a este litigio --y al presente también (el añadido es nuestro)-- es la representada por las sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , que excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender. Como puntualiza la sentencia 420/2016 , dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la disposición adicional 1ª de la LOE , pues la referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que se 'realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender no sólo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el artículo 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios')'.



TERCERO. La aplicación de la doctrina expuesta al presente litigio lleva a la desestimación del recurso interpuesto en lo que a los en lo que a los demandantes don Constantino y doña Frida se refiere, al no haberse vulnerado principio probatorio alguno consagrado en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a ellos afecta. Los señores Constantino Frida adquieren el 13 de abril de 2007 la vivienda dicha y lo hacen en nombre propio, constando ya en el propio contrato que ostentan nacionalidad inglesa y que residen en su país de origen, y la facultad de cesión del contrato en favor de tercero. Y el día anterior, concretamente el 12 de abril de 2007 habían adquirido otra vivienda en la Urbanización conocida como 'Residencial Trampolín Hills Golf Resort', S.L., que promovía ' Trampolín Hills Golf Resort, S.L.', ubicada a escasa distancia de la misma y del propio modo con la facultadde cesión a tercero, sin que hayan dado razón bastante del porqué de la adquisición de dos viviendas, lo que lleva a considerar que la vivienda dicha no ha sido adquirida para uso personal y residencial, sino que la adquisición fue guiada por fines inversionistas, atendidos determinados hechos sí acreditados en forma directa ( artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), máxime cuando al tiempo de la adquisición su residencia se encuentra en el extranjero, habiendo adquirido otra a escasa distancia de la comprada el día anterior, todo ello sin que por el actor se haya propuesto contraprueba para desvirtuar los efectos de la presunción..' En el presente caso lo cierto y verdad es que por parte del demandante se adquieren no dos sino tres viviendas en la misma promoción. Como se indica en la sentencia recurrida las argumentaciones que se dan para justificar la adquisición de tres viviendas en la misma promoción no son atendibles, puesto que los hijos del demandante en el momento que se hace las adquisiciones son personas de muy corta edad. En segundo término y como pone de manifiesto la lectura de los contratos en este caso, como en los casos señalados en la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia citada con anterioridad, se articula la posibilidad por parte de la compradora de ceder su contrato de compraventa a terceros en cualquier momento sin necesidad de consentimiento de la vendedora y en fin no puede menos que hacerse constar que la demandante acepta que las cantidades entregadas sean avaladas por la propia mercantil TRAMPOLÍN HILLS GOLF INVERSOR, y si bien es cierto que no faltan resoluciones que indican que esta cláusula carecería de relevancia toda vez que los derechos que concede la Ley 57/68 son irrenunciables, si resulta de la mayor trascendencia si se considera que la finalidad de la adquisición no era propiamente la adquisición de una vivienda para morada fija ,ocasional o simplemente temporal, sino con un concepto inversor, como lo pone de manifiesto el haber tenido una cierta e importante rebaja en el precio de la promoción, posiblemente por la obtención de dicha cláusula de garantía.

En fin, es que como puede verse el concepto de consumidor o inversionista que se maneja en relación con la Ley 57/68 no se acomoda estrictamente a los conceptos manejados por la Ley General de Consumidores y Usuarios, y a la doctrina del Tribunal Supremo recaída esencialmente sobre la existencia de cláusulas abusivas o cláusulas que carezcan de transparencia, pues en este caso los dictados de la Ley beneficiarían a cualquier tipo de adquirente, pero siempre y cuando la compra se haga con la finalidad de establecer la vivienda como morada permanente o accidental de vacaciones, residencial o simplemente circunstancial, lo que excluye la adquisición de tres viviendas en la misma promoción y además con una importante rebaja del precio y con facultad de ceder. Por todo ello el motivo y argumentos se desestiman lo que lleva a la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil, procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. RODRIGUEZ NADAL, en nombre y representación de D. Jose Enrique , contra Sentencia de fecha 4 de febrero de 2019, dictada por el Ilmo.

Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid, en autos de Procedimiento Ordinario 369/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3º y 3 LEC, y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

De conformidad con lo establecido en el art. 2014. De la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Presidente firma por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jesús C. Rueda López, quien deliberó y votó, pero no puede firmar al encontrarse en situación de baja por enfermedad.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.