Sentencia CIVIL Nº 442/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 438/2015 de 27 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
VALLADOLID
SENTENCIA: 00442/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Teléfono: 983.413486 Fax: 983413482/983458513
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 47186 42 1 2014 0014096
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000438 /2015
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000835 /2014
Recurrente: Ascension , Debora
Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO, DAVID VAQUERO GALLEGO
Abogado: DAVID GONZALEZ ESGUEVILLAS, DAVID GONZALEZ ESGUEVILLAS
Recurrido: AXACTOR CAPITAL LUXEMBURGO S.A.R.L.
Procurador: FERNANDO TORIBIOS FUENTES
Abogado: CARLOS REDONDO DIEZ
SENTENCIA num. 442/19
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
D. JOSE RAMON ALONSO-MAÑERO PARDAL
Dª EMMA GALCERAN SOLSONA
En VALLADOLID, a veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los
autos de procedimiento ordinario núm. 835/14 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Valladolid, seguido
entre partes, de una como DEMANDANTE-APELANTE Dª Ascension Y Dª Debora , representadas por el
Procurador D. DAVID VAQUERO GALLEGO y defendidas por el letrado D. DAVID GONZALEZ ESGUEVILLAS, y de

otra como DEMANDADO-APELADA BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U.
Y LA SOCIEDAD UNICAJA BANCO S.A., representada por el Procurador D. FERNANDO TORIBIOS FUENTES y
defendida por el letrado D. CARLOS REDONDO DIEZ; sobre incumplimiento y acción de daños y perjuicios.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 13-07-2015, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'Desestimo la demanda interpuesta por Dª Ascension y Dª Debora contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A. y UNICAJA BANCO S.A., Y EN SU VIRTUD: 1.- Absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas frente a ellas.

2.- Se imponen las costas a las demandantes.'

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la Procuradora Sra. Gómez Urbán en representación de Dª Ascension y Dª Debora se interpuso recurso de apelación ante esta Sala, que fue resuelto mediante sentencia dictada con fecha 13.4.16, cuyo fallo dice así: 'Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que ha sido dictada con fecha 31 de julio de 2015 en el procedimiento de Juicio Ordinario que se ha seguido con el número 835/2014 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Valladolid, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, imponiendo a la parte apelante expresa condena en las costas procesales causadas por esta apelación.'

CUARTO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la Procuradora Sra. Gómez Urbán en representación de Dª Ascension y Dª Debora se interpuso recurso de casación, que fue resuelto por el Tribunal Supremo mediante sentencia de fecha 6.3.19, cuyo fallo dice así: 'Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal y estimar el recurso de casación interpuesto por Dª Ascension y Dª Debora contra la sentencia 91/2016, de 13 de abril, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid, en el recurso de apelación núm. 438/2015.

2.º- Casar la expresada sentencia y acordar la devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial para que dicte nueva sentencia en la que, partiendo de la nulidad de la renuncia de acciones contenida en la condición general impugnada, se pronuncie sobre las demás acciones ejercitadas en la demanda respecto de la adquisición de obligaciones subordinadas de Caja España y su posterior canje por bonos de Banco Ceiss y de bonos de Unicaja.

3.º- No imponer las costas del recurso de casación y condenar a las recurrentes al pago de las costas del recurso extraordinario por infracción procesal.

4.º- Devolver al recurrente el deposito constituido para interponer el recurso de casación y acordar la pérdida del deposito constituido para la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal.'

QUINTO.- Recibida la resolución en esta Sala, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de diciembre de 2019, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Alonso-Mañero Pardal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuestos que fueron sendos recursos extraordinario por infracción procesal y de casación por presentar la resolución del recurso interés casacional con fundamento en lo dispuesto en los apartados primero y segundo, número 3º del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contra la sentencia que fue dictada por esta Audiencia Provincial en el presente Rollo de Apelación con fecha 13 de abril de 2016 al apreciarse por la parte recurrente la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, ha sido dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo sentencia de fecha 6 de marzo de 2019 en la que desestimándose el recurso extraordinario por infracción procesal y estimándose el recurso de casación interpuesto se casa la resolución de esta Audiencia Provincial, y accediendo a la petición de los recurrentes para una vez eliminado el óbice de la declarada validez de la renuncia al ejercicio de acciones, se devuelve el procedimiento a este Tribunal para que se pronuncie sobre la pretendida declaración de nulidad del negocio de adquisición de productos financieros y en su caso, el resto de peticiones formuladas subsidiariamente en la demanda.

Esta decisión del Tribunal Supremo, se fundamenta por dicho Tribunal en el mandato del artículo 487.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que está previsto para los recursos de casación de los números 1º y 2º del apartado 2 del artículo 477 de dicho texto legal, cuando en realidad el supuesto que nos ocupa es el del recurso de casación por interés casacional del número 3º del apartado 2 del artículo 477 referido, que avoca al tribunal que estima el recurso y casa la sentencia recurrida a '... resolver sobre el caso declarando lo que corresponda según los términos en que se hubiere producido la oposición a la doctrina jurisprudencial o a contradicción o divergencia de jurisprudencia', colocando así a esta Audiencia Provincial ante la tesitura de resolver sobre la cuestión de fondo que no pudo ser conocida y decidida con motivo del recurso de apelación en su día interpuesto contra la sentencia dictada en la primera instancia con respecto a las cuestiones propiamente objeto de controversia en la litis, dado que el Juez de Instancia entendió válida la renuncia al ejercicio de acciones de los actores/ apelantes conforme a criterio corroborado por este Tribunal de Apelación que fue casado y dejado sin efecto por el Tribunal Supremo.



SEGUNDO.- En la demanda que da origen al procedimiento que nos ocupa y una vez salvada la objeción de la renuncia al ejercicio de acciones que se ha declarado nula por el Tribunal Supremo en su sentencia, los actores/apelantes interesan con carácter principal se declare la nulidad radical de la adjudicación de 12 títulos de obligaciones subordinadas 'Ene 06' de la entidad Caja España por importe total de 12.000 €, así como de la Orden de 21 de enero de 2010 por la que se canjeaban los 12 títulos por obligaciones subordinadas 'febrero 10', así como de la consiguiente recompra de la deuda subordinada y la obligatoria inversión en fondos necesarios y contingentemente reconvertibles en acciones ordinarias de Banco CEISS y el posterior canje en bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones ordinarias de Unicaja Banco, S.A. y bonos perpetuos contingentemente convertibles en acciones de Unicaja Banco, S.A., así como de todos los actos que traen consecuencia de ello y la condena a la entidad de crédito emisora a restituir los 12.000 euros que se abonaron como precio de los bonos, más sus intereses legales desde la fecha de su adquisición y menos la suma a la que ascienden los rendimientos percibidos por dicho producto, restituyendo el actor los títulos en que dichos bonos se hayan convertido. Con carácter subsidiario, se interesa la declaración de anulabilidad de la citada operación por error vicio en el consentimiento, con las mismas consecuencias, y también con carácter subsidiario la condena de la entidad demandada al abono del precio en su día satisfecho por dicho producto más sus legales intereses desde la reclamación extrajudicial o desde la interposición de la demanda, ello en concepto de indemnización de los daños y perjuicios que le fueron irrogados por la negligente comercialización del producto en cuestión.

Se suscita como primera cuestión por la mercantil demandada la falta de legitimación activa de la Sra.

Debora al no haber acreditado su condición de heredera. En autos consta documentalmente acreditada dicha condición con la escritura de liquidación de la sociedad legal de gananciales que formó el causante con la co-demandante y madre de Dª Debora , así como de la aceptación y adjudicación de la herencia, que ha sido aportada al procedimiento. La excepción por tanto debe decaer.



TERCERO.- Se opone la entidad mercantil demandada invocando la caducidad de la acción ejercitada en la demanda. Con respecto a la caducidad de la acción dispone el artículo 1.301 del Código Civil que la acción de nulidad durará cuatro años que en casos de error dolo o falsedad de la causa comenzará a correr 'desde la consumación del contrato', es decir, desde que se ha producido el completo cumplimiento de las obligaciones o prestaciones por ambas partes según tradicionalmente ha venido interpretando nuestra jurisprudencia ( STS de 12 de enero de 2015 en la que se citan otras muchas anteriores. -11 de junio 2003; 11 julio de 1984; 5 de mayo de 1983). Cierto que en su sentencia de fecha 12 de enero de 2015 el mismo Tribunal Supremo, reinterpretando dicho precepto conforme a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas' estableció el criterio de que en 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo' y consecuentemente, consideraba que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción podría quedar fijado por la ocurrencia de determinados eventos como la '...suspensión de las liquidaciones de beneficios de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Este criterio sin embargo ha sido ulteriormente precisado por reciente Sentencia de Pleno 89/18 de 19 de Febrero -dictada a propósito de la caducidad de un contrato de permuta financiera -SWAP- insistiendo en la tesis, de que a los efectos del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad, no cabe adelantar el computo del mismo a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, pues ello iría contra el tenor literal del art. 1301 del Código Civil.

Pues bien, atendiendo a la citada doctrina jurisprudencial que fija como día inicial para el cómputo del plazo de caducidad -aquél en que el cliente-consumidor haya podido tener un cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de su acción- vemos que por el banco recurrente, no ha conseguido acreditar carga procesal que le incumbía ex articulo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la existencia de ningún hecho o acontecimiento por el que pueda afirmarse con seguridad que las aquí demandantes cuatro años antes de interponer la presente demanda hubieran alcanzado una comprensión real y completa del producto contratado y de sus riesgos y por ende, que ya habían cesado en el error de consentimiento que inicialmente se padeció al adquirirlos. El acontecimiento que a tal efecto y como dies 'a quo' se pretende hacer valer es la fecha en que se canjearon las 12 obligaciones de la emisión de 2006 por otras 12 de la emisión de 2010 (21 de enero de 2010), lo que en absoluto resulta suficiente, ya que ese canje no asegura ese necesario y cabal conocimiento por parte de las demandantes, pues el único hecho por el que las actoras pudieron advertir la verdadera naturaleza y el riesgo del producto contratado -obligaciones subordinadas-, es decir, cuando se pudo conocer el error padecido al contratar, no puede ser fijado antes del mes de mayo de 2013 fecha en la cual por resolución del FROB (18 de mayo) se canjeaban obligatoriamente las obligaciones subordinadas por bonos convertibles en acciones de banco CEISS que es cuando consta que el Banco demandado comunicó la oferta del canje por acciones del banco y las condiciones del mismo (número y valoración a percibir...) poniendo con ello de relieve la pérdida económica sufrida. No consta pues que las demandantes antes de aquella fecha hubieran recibido del banco documentos informativos o fiscales e informativos que hubieran permitido, obrando con una diligencia media, conocer que la conversión de sus obligaciones en acciones se había producido y en qué concretas condiciones. Consecuentemente y visto que la demanda ha sido presentada (8/7/2014) antes de que transcurriera cuatro años desde aquella en que se estima cesó la causa de nulidad de que adolecía la adquisición originaria de obligaciones subordinadas, no cabe apreciar la excepción de caducidad de la acción de nulidad ejercitada, en la que sin embargo insiste el banco recurrente. Criterio similar al expresado ha sido seguido por esta misma Audiencia Provincial y Sección 3ª- en sus sentencias de fecha 27 de junio de 2018 y de 12 de junio. Se decía así en esta última '...no cabe tomar como día inicial o diez a quo la fecha en que fue acordada o publicada en el BOE la Resolución de la Comisión Rectora del FROB relativa al conjunto de dichas operaciones de canje y procedimiento a seguir, sino la fecha en que tal resolución fue notificada a los consumidores demandada, pues es a partir de entonces cuando queda materializada y concretada la operación de canje...y cuando realmente sus adquirentes pudieron tener un cabal completo y conocimiento del error padecido al contratado los mismos..'. Y se añadía 'Véase que la propia sentencia del TS de 12 de enero de 2015 al mencionar este evento no habla de anuncio o la publicación de las medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB sino literalmente de 'aplicación' de tales medidas.' Y se decía en la primera de dichas Sentencias a propósito también de esa misma resolución del FROB que se trata 'De una resolución, tal y como se deduce de su propio texto...dirigida al Banco CEISS que es la entidad intervenida y al Ministerio de Economía y Competitividad...Es más se dispone así mismo que el Banco CEISS deberá asegurar el conocimiento del contenido de dicha acción objeto del acuerdo por los inversores afectados por ella ,mediante la publicación en su propia página web ,como hecho relevante en la página web de la CNMV y el Boletín de cotización de los mercados en los que los instrumentos híbridos afectados estén admitidos a cotización'.



CUARTO.- Con respecto a los motivos de fondo, es claro que las demandantes, atendiendo a las definiciones que establece la normativa MIFID -han de ser calificadas de clientes minoristas y de perfil conservador.

Su formación y ocupación ajena al mundo bancario y la inversión financiera, excepción hechas de cédulas hipotecarias en 1999 y bonos en el año 2005, no permite presumir ningún conocimiento o cualificación especial sobre esta materia. Y los documentos y datos bancarios aportados a tal efecto lo que revelan es que los productos bancarios de los que disponía antes de adquirir las obligaciones subordinadas no eran productos propiamente de riesgo. Sino adquiridos en la consideración de productos seguros y garantizados.

Los productos bancarios litigiosos fueron ofrecidos a sus clientes por personal de la entidad bancaria, no habiendo probado dicha entidad -carga procesal que la incumbía ex articulo 217 LEC- que hubiera suministrado la información -pre y contractual- que era exigible de acuerdo con la naturaleza compleja del producto, sus elevados riesgos y el perfil minorista y conservador de los adquirentes, habiendo determinado esta falta e insuficiente información, un error esencial en el consentimiento prestado que invalida o anula en origen el contrato u orden de valores suscritos con las consecuencias legales a ello inherentes, cual son la reciproca restitución de las prestaciones habidas por tal contrato ( artículos 1.303 Código Civil y 1.265 y 1.266 del mismo texto legal).



QUINTO.- Sobre el deber de información que incumbía al banco demandado, ha de traerse a colación la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores continuo con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de diferenciar el comportamiento debido frente a unos y otros ( artículo 78 bis). Reiteró dicha norma el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riegos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y objetivos ( artículo 79 bis nº 3 , 4 y 7). Luego el R.D. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios e inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (artículo 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros). Como señala la STS de 20 de enero de 2014, 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate'. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art.7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law - PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Y sobre este mismo deber de información a propósito de productos financieros comercializados con anterioridad a que se transpusiera en España la Normativa MIFID razona en extenso nuestro TS en su Sentencia de 1 de Diciembre de 2016.

Debe advertirse además, en coincidencia con lo afirmado por la parte demandante, que la entidad bancaria en este caso no actuó como mera comercializadora del producto sino como oferente y asesora personalizada del mismo habiéndoselo recomendado directamente a sus clientes -que lo desconocían y aceptaron confiados-, en que era un producto seguro y en modo alguno de riesgo y perjudicial para sus intereses.

Debía por ello la entidad bancaria haber acentuado -y no consta que lo hiciera- ese deber que tenía para sus clientes de suministrarles una información comprensible y adecuada sobre el producto por ella recomendado (obligaciones subordinadas) que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que se asumían y haberse cerciorado de que dichos clientes eran capaces de comprender estos riesgos y de que a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión este producto era el que más le convenía, según doctrina contenida en la sentencia del TS de 20 de enero de 2014 del T. Supremo.



SEXTO.- En este caso, pese a la documentación que se aporta el banco demandado no ha conseguido acreditar el debido cumplimiento de este deber de información para con las demandantes. Cierto es que aporta copia de diferentes comunicaciones y advertencias, pero basta su lectura para ver que se han confeccionado de forma mecánica y rutinaria además de incompleta y contradictoria, aludiendo a una familiarización con el producto de litis y experiencia en productos de inversión, que en modo se ajustaba a la realidad, vista la naturaleza los productos que previamente tenían contratados con el Banco. Se advierte además que las fechas de toda esa documentación es prácticamente coincidente con las propias de la orden de compra y el folleto informativo, lo que revela que toda la operación se llevó a cabo prácticamente en un mismo acto, sin tiempo por tanto para que pudieran los adquirentes haberse informado previamente, examinado y leído adecuadamente dichos documentos. Y ni qué decir tiene que la mera entrega o puesta a disposición de los clientes del folleto informativo resultaba claramente insuficiente en este caso dado que se trataba -como se ha dicho- de inversores minoristas carentes de experiencia y formación financiera para poder comprender -por sí solos- la naturaleza compleja del producto y los altos riesgos asociados al mismo. Como señala el Tribunal Supremo en la mentada sentencia de 1 de diciembre de 2016 y en relación con la puesta a disposición del Folleto informativo, no parece suficiente con poner a disposición del cliente tal información, pues le era exigida a la entidad que prestaba un servicio de inversión, una posición activa de suministrar, de forma verbal y con carácter previo a la contratación, esa misma información, explicaciones y aclaraciones necesarias sobre las características del producto y sus riesgos. Dice también el TS en su sentencia de 10 de septiembre de 2014, que no se trata simplemente de cumplir la formalidad de cumplimentar unos documentos, '... sino de que se entregue y explique al cliente la información sobre el producto de inversión con la suficiente antelación y claridad, detallando adecuadamente su naturaleza y la naturaleza exacta de los riesgos asociados a dicho producto'. Y estos riesgos en el caso de obligaciones subordinadas no son pocos, (riesgo de amortización anticipada por el emisor, riesgo de mercado o del que el precio de cotización pudiera evolucionar favorable o desfavorablemente según las condiciones del mercando, riesgo de liquidez y de no poder disponer del dinero caso de que se desee hacerlo antes de la fecha de su vencimiento, riesgo insolvencia de la empresa emisora y riesgo de subordinación es decir, de ser prácticamente los últimos en cobrar caso de mala situación económica o quiebra de dicha entidad y por tanto de perder parte o todo del dinero invertido).

SEPTIMO.- Nuestro más Alto Tribunal ha ido perfilando la doctrina del error vicio en supuestos de infracción de los deberes de información en los contratos de inversión, pudiendo citar -a modo de síntesis de la doctrina aplicable- el FD 3º (B) de la STS 25 de febrero de 2016 -en que se razona: '1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como la sentencia 489/2015 de 16 de septiembre, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013, de 8 abril).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso.

En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014 de 12 de enero, entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Pues bien, en consonancia con esta doctrina, y dado el incumplimiento del deber de información en que incurrió el banco demandado razonablemente cabe presumir en las demandantes una falta de conocimiento suficiente sobre los productos contratados y riesgos asociados a los mismos, que inexorablemente vició por error su consentimiento negocial; error que debe considerarse esencial y excusable, tanto por quien lo padeció, que eran clientes minoristas de perfil conservador y no expertos financieros, como porque recayó sobre elementos del contrato que -lejos de poder ser considerados de secundarios o accesorios- eran esenciales, pues afectaban al precio o coste real del producto y al resultado económico o rendimiento que podía esperarse del mismo, lo que sin duda constituye uno de los aspectos básicos y fundamentales que determinaron su celebración.

Y ni que decir tiene que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del deber de información que pesaba sobre la entidad financiera incidió directamente en la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si los adquirentes estaban necesitados de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente. Como dice la STS de 12- 1-2015, la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, produce en el cliente una representación mental equivocada sobre sus características esenciales. La apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados a las operaciones contratadas, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no las hubiera contratado.

OCTAVO.- Procede en consecuencia la estimación del primero de los pedimentos de la demanda formulada procediendo la declaración de nulidad que ha sido interesada, y con ello procede asimismo efectuar el pronunciamiento interesado referido a las costas procesales que se imponen a la parte demandada, ya que a tenor de lo argumentado se desprende claramente que ninguna de las cuestiones suscitadas en el presente litigio presentan serias dudas jurídicas o de derecho que justifique excepcionar la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo del articulo 394.1 LEC .Sobre las costas causadas en esta alzada, no se hace imposición a ninguna de las partes conforme a lo dispuesto en los Arts. 394 y 398 de la L.E.C.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que ha sido dictada con fecha 31 de enero de 2015 en el procedimiento de Juicio Ordinario seguido con el número 438/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Valladolid, debemos revocar y revocamos dicha resolución dejándola sin efecto, y en su lugar, estimando la demanda formulada por Dª Ascension y Dª Debora contra las entidades mercantiles 'Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A' y 'Unicaja Banco, S.A.', debemos declarar y declaramos la nulidad radical de la adjudicación de 12 títulos de obligaciones subordinadas 'Ene 06' de la entidad Caja España de 31 de enero de 2006 por importe total de 12.000 €, así como de la Orden de 21 de enero de 2010 por la que se canjeaban los 12 títulos por obligaciones subordinadas 'febrero 10', y con ello de la consiguiente recompra de la deuda subordinada y la obligatoria inversión en fondos necesarios y contingentemente reconvertibles en acciones ordinarias de Banco CEISS y el posterior canje en bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones ordinarias de Unicaja Banco, S.A. y bonos perpetuos contingentemente convertibles en acciones de Unicaja Banco, S.A., así como de todos los actos que traen consecuencia de ello, condenando a la entidad de crédito emisora a restituir los 12.000 euros que se abonaron como precio de los bonos, más sus intereses legales desde la fecha de su adquisición y menos la suma a la que ascienden los rendimientos percibidos por dichos productos, así como de los intereses abonados, que devengarán igualmente el interés legal hasta su efectiva devolución, restituyendo las actoras los títulos en que dichos bonos se hayan convertido, y todo ello con expresa condena en costas de la primera instancia a la parte demandada, no haciendo pronunciamiento de condena en las costas causadas por esta apelación.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe, en su caso, interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.