Sentencia CIVIL Nº 442/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 406/2019 de 13 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000
Procedimiento sobre Guarda y Custodia, Alimentos y Visitas Contencioso nº 2564/2015
Rollo Apelación Civil nº : 406/2019
SENTENCIA nº 442/2020
En la ciudad de Cádiz, a trece de abril de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos sobre Guarda y
Custodia, Alimentos y Visitas contenciosos seguidos con el nº 2564 del año 2015, por el Juzgado de Primera
Instancia número 6 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 406 del año 2019 a instancia
de D. Imanol , representado en esta alzada por el Procurador Sr. Rodríguez-Piñero Pavón y defendido por la
Letrada Sra. Bianchi Raposo, frente a D ª Regina , representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Puelles
Valencia y defendido por la Letrada Sra. Oteo Barranco, siendo parte el Ministerio Público.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
número 6 de DIRECCION000 sobre Guarda y Custodia, Alimentos y Visitas con fecha 19 de noviembre de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO la demanda deducida por el Procurador D. Alberto Rico Aguilera, en nombre y representación de Dª .

Regina , bajo la dirección jurídica de la Letrada Dª . Carmen Oteo Barranco, frente a D. Imanol , representado por el Procurador D. José Ignacio Rodríguez-Piñero Pavón, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Francisco Dorado Galindo, en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1.-Los hijos comunes menores de edad quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

2.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre y a los menores bajo cuya guarda quedan.

3.- No se fija régimen de visitas en relación al hijo Roberto , quedando las mismas al acuerdo entre éste y su padre.

4.-Se establece el siguiente régimen de visitas en relación a los hijos Romulo y Moises : - El padre tendrá a los hijos en su compañía todos los jueves desde las 17:00 a las 22:00 horas, y los viernes que no coincida con el fin de semana que corresponde al padre las visitas, también desde las 17.00 a las 22:00 horas, recogiéndolos en el domicilio materno y entregándolos también en el domicilio materno ya duchados y cenados.

-El padre tendrá a los hijos en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo.

-Vacaciones de Navidad: Se dividen en dos períodos; el primero desde el día en que den las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas, y el segundo desde el día 31 de diciembre a las 12:00 horas hasta el día y hora de reanudación de las clases.

El día de Reyes, 6 de enero, el progenitor al que no corresponda ese período de visitas, podrá estar con los menores desde las 13:00 a las 20:00 horas.

-Vacaciones de Semana Santa: Se divide en dos períodos; el primero desde el viernes a la salida del colegio hasta el Miércoles a las 12:00 horas, y el segundo, desde el Miércoles a las 12:00 horas hasta el día y hora de reanudación de las clases.

-Vacaciones de verano: Los meses de julio y agosto de dividen por quincenas alternas, comprendiendo la primera desde las 12:00 horas del día 1 de julio a las 12:00 horas del día 15 de julio; la segunda desde las 12:00 horas del día 15 de julio a las 12:00 horas del día 31 de julio; la tercera desde las 12:00 horas del día 31 de julio a las 12:00 horas del día 15 de agosto, y la cuarta desde las 12:00 horas del día 15 de agosto a las 12:00 horas del día 31 de agosto. El primer período comprende las primeras quincenas de julio y agosto y el segundo período las segundas quincenas de julio y agosto.

-Vacaciones de Verano, comprende dos períodos, el primero el mes de julio y el segundo el mes de agosto, desde las 12:00 horas el día 1 de julio a las 12:00 horas del día 1 de agosto el primero y desde las 12:00 horas del día 1 de agosto a las 12:00 horas del día 31 de agosto el segundo.

Los días de vacaciones de junio se atribuyen a la madre los años pares y al padre los impares, y los días de vacaciones de septiembre se atribuyen a la madre los años impares y al padre los pares.

En los períodos vacacionales corresponderá el primer período a la madre en los años impares y al padre en los pares, y los segundos períodos a la madre en los años pares y al padre en los impares.

Durante los períodos vacacionales se interrumpen las estancias y visitas intersemanales y de fines de semana, si bien ambos progenitores permitirán la comunicación por teléfono de los menores con el progenitor que no los tenga consigo.

Los menores serán recogidos y entregados por el padre en el domicilio materno.

5.- El padre abonará en concepto de pensión alimenticia para los hijos la cantidad de 200 euros mensuales para cada uno, en total 600 euros mensuales, que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre, y que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Ambos progenitores sufragaran los gastos extraordinarios de los menores al 50%.

No se hace expresa condena en costas. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D. Imanol , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de sobre Guarda y Custodia, Alimentos y Visitas, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por el apelado y por el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 13 de abril de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta la dirección jurídica del Sr. Imanol el primer motivo de recurso en la nulidad de actuaciones por la infracción de las normas y garantías procesales determinantes de indefensión, al declarar en rebeldía procesal a dicha parte pese a haber presentado telemáticamente (a través del sistema LexNET) el escrito de contestación dentro del plazo en que fuera emplazado para ello tal y como acredita a través del justificante de escrito de comparecencia, personación y contestación a la demanda planteada de contrario de fecha 17 de febrero de 2016, conforme a acuse mensaje LexNet. Por lo que entiende vulnerado el artículo 753 LEC. Y estima que pese a interesar la subsanación por defecto o vicio a él no imputable y la subsidiaria nulidad de las actuaciones obtuvo respuesta negativa del Juzgado en Auto de 17 de abril de 2017 desestimatorio de la nulidad de actuaciones y por Auto de 26 de mayo de 2017 en el que se desestima la aclaración solicitada por dicha parte. Por lo que, en conclusión, entiende vulnerado lo dispuesto y contemplar los artículos 238 de la ley orgánica del poder judicial sobre nulidad de actos procesales, al estar viciada la resolución recurrida de nulidad de pleno derecho por cuanto vulneran disposiciones legales de aplicación ( artículos 753 y siguientes LEC) y derechos fundamentales (tutela judicial efectiva), produciéndose con todo una clara indefensión del Sr. Imanol .

El primer motivo del recurso debe ser desestimado pues ninguna vulneración de normas o garantías procesales causantes de indefensión se ha producido a la parte recurrente. La declaración de rebeldía procesal es sólo y exclusivamente imputable a la no subsanación que dicha parte debió efectuar tan pronto como tuvo conocimiento del rechazo del escrito de personación y contestación a la demanda a través del sistema telemático. Error y actitud procesal que tan sólo puede imputarse a la parte que conocía o debió conocer dicho rechazo. En efecto, el artículo 17.5º del Real Decreto 1065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET establece ' El sistema confirmará al usuario la recepción del mensaje por el destinatario. La falta de confirmación no implicará que no se haya producido la recepción. En aquellos casos en que se detecten anomalías en la transmisión electrónica o no haya sido posible completar el envío, el propio sistema lo pondrá en conocimiento del usuario, mediante los correspondientes mensajes de error, para que proceda a la subsanación o realice el envío en otro momento o utilizando otros medios.

El mensaje de error o deficiencia de la transmisión podrá ser imprimido o archivado por el usuario y, si el sistema lo permite, integrado en los sistemas de gestión procesal a efectos de acreditación del intento fallido.

En los casos en que se haya producido un error en la recepción e incorporación a los sistemas de gestión procesal y se haya subsanado el mismo en tiempo y forma, dentro de los cauces previstos por el sistema, este expedirá un resguardo acreditativo de la subsanación correspondiente, respetando la fecha y hora del envío inicialmente realizado. ' Tal y como resulta de la certificación de la Subdirección General de las Nuevas Tecnologías de la Justicia dependiente del Ministerio de Justicia, ciertamente el envío telemático se realiza por el Procurador Sr.

Rodríguez Piñero Pavón el 17 de febrero de 2016 al Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 a las 16.46 horas; es incorporado al Sistema de Gestión Procesal por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 el día 22 de febrero de 2016 a las 8.32 horas ; y rechazado por el órgano de destino el mismo día 22 de febrero de 2016 a igual hora por el motivo de no constar el remitente como representante de ningún interviniente del Asunto. Pues bien, emplazado el 1 de febrero de 2016 y verificado el rechazo automático del sistema telemático de comunicaciones el 22 de febrero debió la recurrente subsanar la defectuosa personación observada -tan sólo causada por la parte recurrente al rellenar los campos de intervención-, sin que sea dable requerir la subsanación en momento procesal indudablemente ulterior al plazo concedido para contestar. En su consecuencia el primer motivo del recurso debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Entrando a valorar los motivos de fondo del recurso, se centran éstos en el error en la valoración de la prueba determinante de la incorrecta determinación del régimen de visitas con pernocta los jueves y viernes de 17.00 a 22.00 horas de cada semana no coincidentes con los fines de semana alternos que le corresponde el derecho a visitar a sus hijos; así como de jueves en el mismo horario y viernes desde la salida del colegio a las hasta las 20.00 horas del domingo en aquellas semanas en que los fines de semana alternos le corresponda al padre el disfrute del régimen de visitas. Error en la valoración que funda en la imposibilidad de cubrir las necesidades habitacionales a sus dos hijos Romulo y Moises por no contar con vivienda adecuada para tal fin. Imposibilidad de pernocta que igualmente parece predicar respecto a los períodos vacacionales; proponiendo en todos los casos un régimen de visitas sin pernocta por un plazo de dos años en los términos establecidos en el Auto de medidas provisionales, hasta que pueda procurarse y disponer de vivienda en que cumplir adecuadamente el régimen. Argumenta como hecho obstativo para hacer frente al régimen de visitas determinado en sentencia, que su situación económica le impide alquilar una vivienda habida cuenta de las cargas familiares que soporta, a lo que suma a la incompatibilidad de horarios laborales con los días establecidos en la resolución recurrida, teniendo la Juez a quo en exclusiva en consideración los horarios laborales de la progenitora, respecto a los que argumenta puede compatibilizarlos interesando la reducción de jornada.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender la valoración probatoria conforme al total acervo probatorio.

El Ministerio Público, sin interponer recurso ni impugnar el interpuesto, utilizando la fórmula de la adhesión parcial y fuera del plazo para recurrir o plantear impugnación, se muestra conforme en su casi totalidad con el recurso de apelación, peticionando un régimen de visitas sin pernocta -y parcialmente coincidente con la sentencia recurrida- pero ampliando el horario de visitas hasta las 22.00 horas en los términos interesados en el acto de la vista.

Al haberse alegado error en la valoración de la prueba, esta Sala tiene reiteradamente declarado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez de instancia y no a las partes ( STS 7-10- 97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de instancia forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En primer lugar, con relación al régimen de visitas, como ya decíamos en la Sentencia de esta Sección de fecha 20 de diciembre de 2010 (Rollo de Apelación 610/2010) a la hora de adoptar medidas no puede atenderse con carácter primordial a los deseos o comodidades de los padres, sino al beneficio y estabilidad emocional de los menores que exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de estos, incluso aún cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes. De igual forma debe ponerse de manifiesto que como en otras ocasiones hemos manifestado es imposible, dado el ámbito en que nos movemos, que la sentencia que se dicte pueda prever la totalidad de circunstancias que puedan plantearse, ni puede llegar a personalizar tanto dicha situación que constituya un encorsetamiento de dichas relaciones, que en beneficio de los hijos deben ser lo mas fluidas posibles, e interpretadas siempre desde la perspectiva del favorecimiento de los menores, por lo cual ambos padres deben poner de su parte todo lo posible para una normalización de la relación con sus hijos.

Sobre dicha base, y poniendo especial énfasis en la patente falta de voluntad del progenitor no custodio de hacer efectivo el régimen de visitas ahora cuestionado, apreciamos como así valora la Juez a quo que ningún impedimento u óbice con un mínimo rigor resulta acreditado para no cumplir con el régimen de visitas instaurado. En primer lugar, porque goza de suficientes recursos económicos -más de 1700 euros netos mensuales, si se tiene en consideración nóminas y primas percibidas- derivados de su actividad laboral para procurarse el alquiler de una vivienda en que dispensar la necesaria cobertura habitacional para disfrutar de las visitas con sus hijos; sin que a ello obste la carga hipotecaria -a la que desde el dictado del Auto de medidas provisionales no hace frente- o el pago de IBI de la vivienda privativa constituido como domicilio familiar de sus hijos. Así, la Sala remite a la pormenorizada fundamentación que contiene la sentencia recurrida en su Fundamento Jurídico Segundo, que permite sostener la falta de prueba sobre la motivación económica como sustento para no hacer frente al régimen de visitas impuesto; llamando poderosamente la atención de la Sala el que ni tan siquiera se postule o cuestione una eventual reducción de la pensión de alimentos si éste era uno de los motivos esenciales que impedían el alquiler de una vivienda para poder llevar en condiciones adecuadas el régimen de visitas.

En segundo lugar, se argumenta que se han mutado los días y horarios con relación a las acordadas en sede de medidas provisionales, acomodándose el régimen al horario laboral de la progenitora custodia sin tener en consideración el régimen de trabajo a turnos que ostenta el progenitor no custodio. Si se examinan las certificaciones acompañadas de las mercantiles para las que se hayan asalariadas las partes, tampoco el motivo del recurso puede prosperar, pues ciertamente el adecuado equilibrio y proporcionalidad en el establecimiento del régimen de visitas instaurado respeta y sacrifica parcialmente el régimen de trabajo a turnos de ambos progenitores y supone que ambas partes deban contar con la necesaria ayuda doméstica y familiar para hacerle frente, teniendo ambos que procurarse lo necesario para conciliar vida familiar y laboral, en términos que permitan el adecuado fomento de la relación paterno filial y el reparto proporcional de cargas, que es precisamente lo que pretende la sentencia recurrida en aras a hacer efectivo el favor filii. Así si se considera el régimen de trabajo a turnos del progenitor no custodio, y el régimen de visitas pretendido por éste (el mismo que en sede de medidas provisionales) puede adverarse que igualmente sería inviable el régimen que postula de martes y jueves de 17.00 a 20.00 horas aquellas semanas en que desarrolla su trabajo a turnos por la tarde, posibilitándose en cualquier supuesto el régimen instaurado las semanas en que trabaja en turno de mañana. Por contra, si se valora el cuadrante de trabajo a turnos de la progenitora custodia, el régimen de visitas instaurado le permitiría compaginar su trabajo a turnos los jueves y viernes, mientras que los sábados alternos en que ejerza la custodia debería contar con ayuda familiar o bien procurar el cambio de turno o reducción de jornada en su empresa. Posibilidad ésta última con que también cuenta el progenitor no custodio para adecuar su jornada laboral y el cuidado, atención y visitas de sus hijos y que no es sino emanación y plasmación en el caso sometido a revisión del principio de igualdad de trato y oportunidades entre hombres y mujeres que establece el artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, como principio informador del ordenamiento jurídico que debe presidir la aplicación e interpretación de las normas con perspectiva de género y ha de informar con carácter trasversal la actuación de todos los poderes públicos ( artículo 15 de la citada Ley Orgánica).



TERCERO.- Dada la desestimación del recurso interpuesto, procede realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada conforme a lo previsto en el artículo 398.1º LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 , con fecha 19 de noviembre de 2018, en autos sobre sobre Guarda y Custodia, Visitas y Alimentos contenciosos, seguidos en dicho Juzgado con el nº 2564 del año 2.015, debemos confirmar en su integridad la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales irrogadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará su destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.