Sentencia CIVIL Nº 442/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 731/2017 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000442/2020
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE (Ponente)
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a 17 de junio del 2020
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de Concursal - Sección 6ª (Calificación) 59/2013 - 00, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2
DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 731/2017, en los que
aparece como parte apelante, Virgilio , Eulalia , Jose Daniel y ALCOHOLES Y DISOLVENTES PARICIO S.L.,
representados por el Procurador de los tribunales, PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA, y asistidos por el Letrado
LUCAS GRANADOS GÓMEZ; como parte apelada, ADMINISTRACION CONCURSAL DE ALDIPA, S.L, siendo AC
EVA CASTEJON ZUECO ;siendo parte el MINISTERIO FISCAL; no habiéndose opuesto el resto de partes y siendo
el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 23 de mayo de 2017 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que debía acordar y acordaba: 1º) Calificar como CULPABLE el concurso de ALCOHOLES Y DISOLVENTES PARICIO, SL, en liquidación, CIF B-50598721.

2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación al administrador único desde julio de 2013 Jose Daniel y los miembros del consejo de administración Virgilio y Eulalia .

3º) Privar a Jose Daniel , Virgilio y Eulalia de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.

4º) Inhabilitar a Jose Daniel , Virgilio y Eulalia para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona por un plazo de DOS AÑOS. 5º) Condenar a Jose Daniel y Virgilio a pagar solidariamente entre si el 80% del agravamiento de la insolvencia de la sociedad por importe de 1.563.048,42 € y a Eulalia a pagar el 20% restante (importe 390.762,11 €). 6º) Condenar a la parte demandada al pago de las costas de este incidente.

Acordar la inscripción en el Registro Civil conteniendo testimonio de la presente resolución, una vez sea firme.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 2 de junio de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en tanto no contradigan los que se expresan a continuación,
PRIMERO.-Antecedentes.

1. En fecha 22 de marzo de 2013 se decretó el concurso voluntario de la entidad mercantil ALCOHOLES Y DISOLVENTES PARICIO, S.L.

2. Por auto de 15 de octubre de 2015 se acordó aprobar el plan de liquidación y formar la sección 6ª de calificación del concurso, concediendo el plazo previsto en el artículo 168 de la Ley Concursal (LC) para que cualquier acreedor o persona con interés legítimo alegara lo que tuviera por conveniente sobre cualquier hecho relevante para la calificación del concurso como culpable.

3. A tales efectos, se personaron la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, D. Alexander y seis más, QUÍMICA DE LA RECUPERACIÓN S.L., D. Andrés y D. Baltasar , solicitando todos ellos que se declarara culpable el concurso.

4. Conferido traslado a la Administración Concursal (AC) para que emitiera informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, esta propuso cali?car el concurso como culpable, siendo personas afectadas el actual administrador único y anteriormente consejero D. Jose Daniel , y D. Virgilio y Dª. Eulalia , antiguos consejero y presidente del consejo de administración antes del cambio de sistema de administración, para quienes pidió la inhabilitación y la condena al pago del déficit concursal.

5. Dado traslado al Ministerio Fiscal, este emitió dictamen solicitando la calificación como culpable, debiendo afectar dicha calificación D. Jose Daniel , D. Virgilio y Dª. Eulalia , para quienes pidió la inhabilitación y la condena al pago del déficit concursal.

6. Por el juzgado se acordó dar audiencia al deudor y ordenó emplazar a todas las personas que, según resultaba de lo actuado, pudieran resultar afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices.

7) Tanto la concursada ALCOHOLES Y DISOLVENTES PARICIO, SL, como las personas afectadas por la calificación, D. Jose Daniel , D. Virgilio y Dª. Eulalia , formularon oposición a la calificación del concurso como culpable.

8. A tenor del artículo 171.1 de la LC, la oposición se sustanció por los trámites del incidente concursal, que concluyó por sentencia de fecha 23 de mayo de 2017 calificando como culpable el concurso en los términos que constan en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

9. D. Jose Daniel , D. Virgilio y Dª. Eulalia , interpusieron recurso de apelación.

10. Tanto la Administración Concursal como el ministerio fiscal se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Planteamiento.

1) La sentencia de instancia, siguiendo el informe de la AC, califica como culpable el concurso por concurrir las siguientes causas: a) Irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera ( art.164.2.1º LC).

b) Incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso (165.1.1º LC) con agravación de la insolvencia (164.1 LC).

c) Incumplimiento de la obligación de colaborar con la administración concursal ( art. 165.1.2º LC).

2. Según ha señalado la jurisprudencia (Sents. Tribunal Supremo (TS) 6 de octubre de 2011; Roj: STS 6838/2011 y 17 de noviembre de 2011; Roj: STS 8004/2011), la LC sigue dos criterios, presentes en los párrafos 1 y 2 del art. 164, para describir la causa por la que un concurso debe ser cali?cado como culpable: - Cláusula general del art. 164.1 de la Ley Concursal, que señala que 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.' En estos casos, la cali?cación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa de las personas que cita el precepto, haya producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

- Cláusulas particulares del art. 164.2, que establece que, 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: ...' En este caso, la ejecución de las conductas que se describen en el propio precepto (no solicitar la declaración del concurso, no colaborar con el juez del concurso o la AC, no formular las cuentas anuales, ...) bastan por si solas para calificar el concurso como culpable; es decir, no es necesario que las mismas hayan generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo.

También la jurisprudencia ha precisado que el artículo 165 LC no constituye un tercer criterio de culpabilidad sino que es complementario del art. art. 164.1 LC. La sent. de 1 de abril de 2014 (ROJ:STS 1368/2014) se re? ere a esta cuestión en los siguientes términos: '... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )'.

Corolario de lo anterior es que, acreditada alguna de las conductas que describe el citado artículo 165 LC, opera la presunción iuris tantum de que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravación de la insolvencia. Así pues, la presunción se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia.



TERCERO.- Icongruencia omisiva.

1. Alegan los recurrentes que la sentencia de instancia 'adolece en cierta forma del vicio de incongruencia omisiva'.

Para resolver si una resolución es incongruente o no por el motivo alegado, ha de atenderse a si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. A la congruencia se re?ere el apartado 1 del art. 218 LEC.

Consideramos que la resolución recurrida no incurre en este defecto pues la misma aborda todas las cuestiones planteadas, que son las que se reflejan en el fundamento anterior, y aunque algunas de ellas se tratan de manera muy somera, lo cierto es que no quedan sin respuesta.

2. En realidad, creemos que lo que los recurrentes denuncian es falta de motivación, que es defecto distinto, este previsto en el art. 218.2 LEC.

El TS ha resaltado la importancia de que la sentencia no solo declare el concurso culpable, sino también que exprese la causa o causas en que se fundamente la cali?cación. La sent. de 1 de abril de 2014 (Roj: STS 1368/2014) señala que 'Esta exigencia supone que la sentencia ha de exponer con su?ciente claridad los hechos relevantes para que el concurso pueda ser cali?cado como culpable, así como expresar cuáles son las causas en que se fundamente la cali?cación, pues respecto de cada una de ellas pueden derivarse pronunciamientos diferentes que afecten a distintas personas. ...' Pero también ha señalado que la motivación no requiere una mención expresa a todos los argumentos que han sido invocados por las partes siendo suficiente que la sentencia justifique los motivos de la decisión. La sentencia de 25 de junio de 2019 (ROJ: STS 2171/2019) señala que la motivación 'solo debe entenderse como la necesidad de que la sentencia exteriorice las razones fácticas y jurídicas del fallo de modo tal que permita el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos y operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad; (ii) no cabe confundirla con la incongruencia a que se re?ere el apartado 1 del art. 218 LEC (cuya cita por tanto no permite analizar posibles defectos de motivación); (iii) tampoco cabe confundirla con la disconformidad de la parte recurrente con la fundamentación jurídica del fallo (en tanto que una motivación adecuada y su?ciente no implica una motivación favorable a las pretensiones de la parte); (iv) debe igualmente distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la ?jación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio (a no ser una falta de motivación de dicha valoración probatoria, o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad; y (v) la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide sino que deben considerarse su?cientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla'.

En el caso que nos ocupa es cierto que la sentencia de instancia sienta algunas conclusiones que resultan parcas en razones, que no completamente ausentes. Además, resulta que la misma ha hecho suyos los argumentos y conclusiones del informe de la AC y que tampoco se ha instado la nulidad de la referida Sentencia por falta de motivación.

En definitiva, no apreciamos que se haya causado indefensión a las recurrentes, y en última instancia, la existencia de posibles de?ciencias ha de ser suplida por esta Sala.



CUARTO.- Irregularidades contables relevantes.

1. La sentencia de instancia aplica la presunción 'iuris et de iure' del art. 164.2.1 LC y señala, siguiendo la tesis de la AC, que 'la demandada ha cometido irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera, circunstancia que, por sí sola, justifica la calificación del concurso como culpable.' Más adelante hace referencia a la sobrevaloración de las existencias, inexactitudes en el inmovilizado y existencia de facturas falsas.

2. Mantienen los recurrentes su disconformidad con la sentencia recurrida. Señalan que la misma, a la hora de valorar las existencias, no ha tenido en cuenta el informe que se encargó por la concursa a la Cía. Adiego Hermanos, donde se valoran las existencias en 2017 en un importe superior a 60.000 euros, por lo que a principios de 2013 tendría que ser necesariamente superior puesto que los productos y existencias valorados no se habrían depreciado con el paso del tiempo, lo que justifica su valoración en 185.806,20 euros. Añaden que no menciona la sentencia recurrida que el Gobierno de Aragón va a llevar a cabo la retirada de los productos de las instalaciones de la concursa, con cargo a un aval bancario concedido por Banco por importe de 217.000 euros. Los recurrentes critican que la sentencia, sin concretar nada, considere relevante para determinar la culpabilidad del concurso la existencia de tres facturas falsas libradas en un momento puntual por un importe de aproximadamente 25.000 euros siendo el importe neto de la cifra de negocios de ese año superior a 5.600.000 euros, así como la supuesta simulación de operaciones con la Cía. Iniciativa Para Todo S.L. partiendo de las alegaciones realizadas por la Agencia Tributaria en un procedimiento penal que no ha finalizado con resolución firme, por lo que se produciría vulneración del principio 'non bis in ídem.' Decisión de la Sala: 3. El art 164.2 LC señala que '2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: '1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.' Las conductas descritas en el art. 164.2 LC no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como revela la expresión inicial 'en todo caso', por lo que carece de trascendencia la prueba del elemento intencional de los administradores al cometer la irregularidad.

Si es trascendente, y corresponde a la AC y al Ministerio Fiscal probar, de un lado, la existencia de la irregularidad que se denuncia, y de otro, la relevancia de la misma, que ha de ser tal que ha de impedir comprender la situación patrimonial o ?nanciera de la concursada.

4. Según señala la AC en su informe, el estado de los activos de la concursada presentaba irregularidades en las partidas correspondientes a deudores, existencias e inmovilizado.

En cuanto a lo primero, resulta que la sociedad no ha conseguido recobrar ningún importe desde la solicitud de concurso. La entidad mantenía unos saldos que deberían haber sido dotados ya desde el ejercicio 2010. Ya en el informe de auditoría de las cuentas anuales de ese ejercicio, los auditores hicieron constar lo siguiente: ' 9.- Cuentas a cobrar por 0,25 millones de euros evidencian dificultades de recuperabilidad, sin que la sociedad haya registrado deterioro contable alguno sobre tales saldos'. Tampoco se realizaron estas dotaciones en los ejercicios 2011 y 2102.

Así pues, según señala la AC en su informe, la concursada hacía figurar cobros pendientes por importe de 695.300,17 euros, de los cuales 250.000 euros se corresponden con créditos incobrables según el citado informe de auditoría.

Respecto a las existencias, el referido informe de auditoría puso de manifiesto la sobrevaloración de las existencias: '8. Como resultado de las verificaciones realizadas en relación con la cuenta de existencias, hemos observado distintas de circunstancias que dan lugar a una sobrevaloración, con respecto a lo que resultaría de la aplicación de los principios contables generalmente aceptados con más de 0,13 millones de euros'.

Cierto es que, en el informe elaborado por Adiego, se valoran las existencias en 65.370 euros frente a los 35.618,66 euros que señaló la AC que, posteriormente, las dio de baja del inventario por carecer de valor.

Cambio de criterio, este, que vino motivando por una denuncia interpuesta por el SEPRONA.

De entrada, llama la atención que se cataloguen como 'existencias' unos residuos formados, en parte, por envases vacíos, residuos viscosos, líquidos aceitosos, material contaminado, disolvente no halogenado, etc.

Dicho lo cual, no hay más que acudir a la realidad de los hechos para confirmar que esas supuestas existencias no son más que residuos peligrosos. En efecto, la DGA acordó comunicar al Juzgado Mercantil 2 (y al Juzgado de Instrucción que tramita un posible delito contera el medio ambiente) que se iba a 'llevar a cabo por el Departamento de Desarrollo Rural y Sostenibilidad mediante la pertinente contratación, las labores de retirada y destrucción de los residuos peligrosos que se encuentran actualmente en la instalación sita en el polígono Campillo C/e Alemania 67 Zuera (Zaragoza).' Así pues, no compartimos en absoluto la afirmación de los recurrentes de que 'Queda acreditado por la indicada valoración recogida en el informe presentado por esta parte que las existencias tienen un valor actual de mercado aproximado de 60.000 euros.' Por el contrario, lo que resulta probado es que, más que de existencias se trata de residuos peligrosos, que no sólo carecen de valor por carecer de mercado, sino que su retirada y destrucción tiene un coste nada desdeñable.

Tampoco compartimos la conclusión de los recurrentes según la cual la depreciación de las existencias demuestra que en su momento valdrían más. Se trata de una mera afirmación carente de apoyo probatorio y ni siquiera el informe de Adiego dice tal cosa.

Cierto es que, el coste de las labores de retirada y destrucción de los residuos, que asciende a 82.270,80 euros, se va pagar con cargo a un aval del Banco Popular, pero eso no aumenta el valor de los residuos, que sigue siendo 0. Item mas, dicho coste será reclamado por el banco habida cuenta que, aunque los avales en sí mismos no suponen ninguna variación patrimonial por lo que no se contabilizan (sin perjuicio que deben de reflejarse en la memoria contable al cierre del ejercicio), cuando se ejecutan sí deben contabilizarse. No aceptamos la conclusión de los recurrentes según la cual 'la gestión de los residuos no va a suponer ninguna merma de liquidez a la concursa' y sí en cambio la que refleja la sentencia cuando dice que dichos gastos 'constituyen una cuantiosa carga y no un activo habida cuenta el coste de su retirada.' Se trata pues de un crédito contigente que, en su momento, se convertirá en concursal.

En cuanto al inmovilizado, en la sentencia se expresa, siguiendo a la AC, que no era exacto debido a que había vehículos que no se encontraban dados de baja en el activo y que se había modificado la vida útil de los bienes de inmovilizado para disminuir amortizaciones.

Estas irregularidades fueron advertidas por la AC y ni siquiera han sido rebatidas por los recurrentes.

Algunas ya constaban en el informe de auditoría antes señalado que, en relación con las amortizaciones, dice: '6.- La sociedad no ha puesto a nuestra disposición un informe técnico que fundamente la modificación de la vida útil de determinados activos, que ha supuesto una reducción de amortización de 0,11 millones de euros, en relación con la obtenida de los criterios aplicados en el ejercicio anterior'.

Y señala otras salvedades: '11.- La sociedad ha incorporado a su activo intangible y material gastos por importe de 0,14 millón de euros sin que de los procedimientos realizados se deduzca el cumplimiento de los requisitos que justificaría su mantenimiento en el activo'.

Debido a dichas irregularidades y a otras deficiencias documentales, los auditores concluyeron: '13.- Debido al efecto muy significativo de las limitaciones al alcance de nuestra auditoría descritas en los párrafos anteriores, no podemos expresar una opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio 2010 adjuntas.' Es de significar que estas irregularidades, constatadas en el año 2010, han continuado arrastrándose en ejercicios posteriores, pues según señala la AC, no le consta que hayan sido subsanadas en ejercicios posteriores.

5. En cuanto a la existencia de facturas falsas, traen causa de las actuaciones penales que se siguen en el Juzgado de Instrucción número 6 de Zaragoza por un posible delito contra la Hacienda Pública y falsedad continuada en documento mercantil, siendo querellante, previa denuncia de la AEAT, la Fiscalía de Zaragoza y querellados Eulalia , Virgilio y Jose Daniel , así como la concursada y la mercantil Iniciativa Para Todo S.L.

Ello hace obligado recordar los arts. 189 y 163.2 de la LC. El primero dice que '1. La incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste' y el segundo puntualiza que 'la cali?cación no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito'.

De lo anterior cabe deducir que los procedimientos penales y el concursal llevan caminos separados, y aun cuando los hechos enjuiciados en unos y otro estén relacionados, no se interfieren entre sí. Como aclara la Exposición de Motivos de la LC en su apartado VIII in fine, 'Los efectos de la calificación se limitan a la esfera civil, sin trascender a la penal ni constituir condición de prejudicialidad para la persecución de las conductas que pudieran ser constitutivas de delitos. La ley mantiene la neta separación de ilícitos civiles y penales en esta materia.' Por tanto, en el ámbito de la calificación del concurso, se debe valorar el material probatorio aportado a los autos, aunque se haya generado en sede penal, con arreglo a las reglas de la carga de la prueba previstas en la LC, no siendo aplicables al juicio de cali?cación las normas y principios propios de la jurisdicción penal, tales como la presunción de inocencia, ne bis in ídem, etc. Así lo mantuvo esta Sección en Sent. de 6 noviembre de 2015 (Roj: SAP Z 2247/2015: Ponente: Martínez Areso) con cita de las sentencias de la AP de Barcelona (Sección 15) de fecha 29 de noviembre de 2012, AP de Guipúzcoa (sección Segunda) de 30 de marzo de 2012 y AP de Valladolid (Sección Tercera) de fecha 23 de junio de 2015: 'De las mismas [normas] ha de concluirse que la existencia de un previo proceso penal no impide conocer de la pieza de cali?cación concursal aunque esta se funde parcial o totalmente en los mismos hechos que fundan el proceso penal en cuanto la LC consagra la absoluta independencia del concurso para depurar la responsabilidad en la que hubieran podido incurrir las personas afectadas por la cali?cación con arreglo a las propias normas concursales, sin necesidad de esperar a la terminación del proceso penal y pudiendo el juez de lo mercantil valorar los hechos y las pruebas en que se fundan los mismos de forma distinta y con arreglo a las normas y las reglas de la carga de la prueba previstas en la legislación civil en general y la concursal en particular.' De los autos penales resulta que, cuando menos, las facturas NUM000 , NUM001 y NUM002 del ejercicio 2010 emitidas a Zagin Chemical S.L. son falsas como admitió el representante legal de la citada mercantil, que negó el asesoramiento comercial en cuya virtud se expidieron dichas facturas, y como reconocieron los propios recurrentes, si bien minimizando sus efectos señalando que solo se trata de tres facturas, correspondientes al año 2011 que se emitieron en un momento concreto por una necesidad urgente de conseguir liquidez, por un exiguo importe de unos 25.000 euros.

Al margen de las conclusiones que sentaremos más adelante, aún cabría añadir, a mayor abundamiento, que existen indicios bastantes para afirmar que esas tres facturas no fueron las únicas libradas sin provisión de fondos, pues en su declaración el representante legal de Zagin Chemical S.L. habla de otras cuatro facturas libradas en 2011 por la concursada que no constan en la contabilidad de aquella. El hecho de que las referidas facturas no hayan podido ser identificadas no resta credibilidad a su existencia.

La AC, amparándose en la denuncia formulada por la AEAT y posterior querella del Ministerio Fiscal a la que hemos hecho referencia, señaló que la concursada simuló la entrega a la sociedad Iniciativa Para Todo S.L.

de 53.753,25 litros de alcohol parcialmente desnaturalizado (APD) para su transformación en disolventes, emitiendo la primera las correspondientes facturas, que por tanto son falsas, conclusión esta que ha sido asumida por la sentencia de instancia sin más explicaciones.

Dicha conclusión se extrae del hecho de que Iniciativa Para Todo S.L. no pagaba electricidad, por lo que no tenía capacidad para procesar el producto, resultando contradictoria la manifestación del administrador, que dijo que disponía de un grupo electrógeno cuando en la posterior inspección ni se encontró este ni facturas de compra o alquiler, siendo así que sí había electricidad. En dicha inspección se comprobó que la nave estaba vacía.

Así pues, la supuesta simulación de operaciones parte de una presunción, cual es que al no disponer Iniciativa Para Todo S.L. de medios para fabricar los productos, no se le pudo suministrar el APD, por lo que las facturas libradas son falsas. Estimamos que dicha presunción resulta endeble y no cumple los requisitos mínimos que exige el art. 385 LEC para constituir prueba. El hecho de que Iniciativa Para Todo S.L. no dispusiera de medios para tratar el alcohol no quiere decir que este no fuera entregado por la concursada. En realidad, ni en la denuncia ni en la posterior querella se afirma que la concursada simulara la entrega de APD. Lo que allí se denuncia, en lo que a la concursada se refiere, es que vende más alcohol del que compra, por lo que esa diferencia no ha pagado impuestos.

En consecuencia, tenemos que dar la razón a los recurrentes en que, la supuesta simulación de operaciones con Iniciativa para Todo S.L. no puede ser tomada como un hecho a efectos de calificación, pero no por los motivos que estos aducen sino porque tal cosa no está acreditada en el presente incidente de calificación.

6. Cabría peguntarse si las irregularidades antes citadas tienen la relevancia suficiente para comprender realmente la situación patrimonial o financiera de la concursada.

La sent. TS 5 de junio de 2015 (Roj: STS 2970/2015) señala que, 'Conforme a la interpretación literal y teleológica del precepto, se requiere que las irregularidades sean relevantes para el conocimiento de la situación patrimonial o ?nanciera del deudor concursal.

El mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no signi?ca, por si solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o ?nanciera.' Pero de dicha sentencia también se deduce que la calificación ha de realizarse no contemplando cada irregularidad de forma aislada sino en su conjunto. Así, dice: 'En el presente caso, el conjunto de irregularidades denunciadas -no solo dos, como apunta el recurrente inequívocamente falsea la contabilidad, pues tales irregularidades: ...' En sent. de 30 de mayo de 2019 (Roj: SAP Z 1105/2019; Ponente Pastor Oliver) dijimos: 'Además, la relevancia que se exige a esas irregularidades se re? ere a entidad cuantitativa o cualitativa o a ambas.

Pues, como señala el Art. 1 del Plan General de Contabilidad, las cuentas anuales son información comprensible que ha de mostrar la 'imagen ?el', atendiendo tanto a la realidad económica como jurídica de los apuntes contables.

De tal manera que la irregularidad pueda ser una sola o un conjunto de ellas. Lo trascendental es que produzcan el resultado de impedir el conocimiento de la realidad económica y ?nanciera.

Así, puede ser relevante la amortización de una operación, pero por precio que no responda a la realidad.

También, los denominados 'arti?cios contables', que designan conceptos ajenos a los reales.' Desde las anteriores premisas, entendemos que las anomalías detectadas a las que henos hecho referencia constituyen irregularidades cuantitativamente y cualitativamante relevantes en cuanto transmitían una imagen deformada de la sociedad e impedían conocer la auténtica situación de la misma.



QUINTO.- Incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso.

1. La sentencia, asumiendo el parecer de la AC según el cual la situación de insolvencia de la concursada se remonta al 31 de diciembre de 2010, aplica la presunción de culpabilidad 'iuris tantum' del art. 165.1.1º LC.

2. Los recurrentes mantienen que no ha habido retraso en la solicitud del concurso pues si bien en 2009 y en 2010 la sociedad tenía unos fondos propios ligeramente por debajo de la mitad del capital social, estos se fueron incrementando de forma que, en 2011, superaban en 86.264,56 euros la mitad del capital social de la empresa. Se ha obviado por la sentencia recurrida y por la Administración Concursal que, a los fondos propios hay que sumar el importe de los préstamos participativos. En el ejercicio 2008 se transformó en participativo un préstamo de 250.000 euros concedido a la sociedad en ejercicios anteriores por Eulalia . Considerando este importe de 250.000 euros y sumándolo a cada una de las cantidades que figuran en los fondos propios de la contabilidad de 2009, 2010 y 2011, la sociedad no se ha encontrado en situación de desequilibrio patrimonial ya que sus fondos propios estarían ampliamente por encima del capital social. Añaden que no puede confundirse la situación de insolvencia con la de fondos propios negativos, y que aquella situación se conoció con las cuentas anuales del ejercicio 2012, que reflejaban las abultadas pérdidas de ese año, siendo así que en febrero de 2013 se solicitó la declaración del Concurso de Acreedores en tiempo y forma.

Decisión de la Sala.

3. El artículo 165.1 LC establece que 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.' Aun cuando el concurso es anterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, es aplicable al caso al ser anterior a la apertura de la liquidación, según resulta de la disposición transitoria 1.5 de la citada norma.

Dicho precepto debe ponerse en relación con el art. 5.1 LC, que dice: 'El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.' 4. De la contabilidad confeccionada por la concursada resulta que en los ejercicios 2009, 2010, 2012 y 2013 tenía un patrimonio neto por debajo de los 600.000 euros, o sea, inferior a la mitad del capital social (1.200.000 euros), estando, por tanto, incursa en la causa de disolución prevista en el art. 363.1.e) LC. Solo en el ejercicio 2011 los fondos propios superaron el limite indicado.

Ahora bien; según la AC, debían realizarse ciertos ajustes. Así, en primer lugar, la sociedad no contabilizó en el ejercicio 2011 el Impuesto de Sociedades (24.917 euros). En segundo lugar, en la auditoria de 2010 se pusieron de manifiesto ciertas irregularidades: a) La sociedad realizó sin justificarlo una reducción de amortización de 0,11 millones de euros. b) Se advirtió una sobrevaloración de existencias por importe de 0,13 millones de euros. c) No registró como deterioros contables la existencia de créditos de dudoso cobro por importe de 0,25 millones de euros. d) La sociedad incorporó a su activo gastos por importe de 0,14 millones de euros sin justificación.

Con estos ajustes resulta que la sociedad arrastraba una situación de desbalance patrimonial ininterrumpidamente desde el año 2009.

5. También es verdad que, en el último párrafo del punto 12.2 del informe de gestión de las cuentas auditadas de 2010 se indica que, 'Con el objetivo de fortalecer la situación patrimonial de la entidad, en el ejercicio 2008 se transformó en participativo un préstamo de 250 miles de euros, concedido a la sociedad en ejercicios anteriores, habiendo incrementado dicho préstamo en 2009 hasta la cifra de 276 miles euros.' Como resulta de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 566/2011 de 13 de julio de 2011, la atribución del carácter participativo no desvirtúa la naturaleza propia del préstamo. Por ello, estamos de acuerdo con los recurrentes en que la contabilización del préstamo participativo no se integra contablemente en la partida de fondos propios sino que se realiza como la de cualquier otro préstamo, es decir, NRV 9ª del Plan General de Contabilidad, como pasivo financiero para el prestatario (9.3.1: débitos y partidas a pagar) y como activo financiero para el prestamista (préstamos y partidas a cobrar).

Sin embargo, la AC ha puesto de relieve que este supuesto préstamo participativo no consta como tal en la contabilidad.

Esta incertidumbre no resulta baladí pues una de las principales características de los préstamos participativos es que, a pesar de constituir un pasivo para el prestatario, se computan como patrimonio neto a los efectos de la disolución de sociedades y la reducción obligatoria de capital ( art. 20.1.d) RDL 7/1996 de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica). Esta Sección, en sent. de 20/02/2018 (Roj: SAP Z 482/2018; Ponente Pastor Oliver) dijo: 'En primer lugar, ha de quedar claro la ? nalidad de dicha aportación. Si es para ampliar el capital social, para aumento del mismo por compensación de créditos, si es para cubrir pérdidas de la sociedad o si se trata de un préstamo a ésta, en su caso, un préstamo participativo.' Por otro lado, del artículo 20 del RDL 7/1996, resulta que la notas esenciales que atribuyen la naturaleza participativa al préstamo son dos: por un lado, la ? jación de un interés variable en función de la evolución de la actividad de la empresa; y por otro, la supeditación de la amortización anticipada a una ampliación de fondos propios en igual cuantía.

Nada de esto nos consta debido a esa ausencia de definición del préstamo. Sin dicha prueba, no es posible atribuir la naturaleza de participativo a un préstamo. Como dice la sentencia del TS de 24 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5228/2016), 'tanto los préstamos participativos de los socios, siempre que cumplan con las exigencias legales, como las aportaciones de los socios (siempre que, en cuanto a estas últimas, se hagan a fondo perdido) se incluirán en el patrimonio neto'.

En definitiva, la falta de prueba impide que el préstamo pueda ser calificado como participativo. La sentencia antes citada señala que, si la sociedad no ha acreditado que la entrega del dinero se ha hecho como préstamo participativo, no puede computar como fondos propios. Y concluye: 'Como muy bien argumenta la sentencia de apelación, la sociedad demandada ni ha justi?cado que esas aportaciones se hicieran a fondos propios, ni que hubiera habido una voluntad posterior de los socios aportantes de darle esta consideración a sus aportaciones, renunciando con ello al derecho de crédito a exigir de la sociedad su devolución.' 6. Cierto que, como argumentan los recurrentes, no debe confundirse la situación de pérdidas cuali?cadas que opera como causa de disolución y la insolvencia, que es presupuesto del concurso. La sent. TS de 1 de abril de 2014 dice con claridad que 'No puede confundirse la situación de insolvencia que de?ne el artículo 2.2 de la Ley Concursal ... con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, ...' Afirma que 'En la Ley Concursal la insolvencia no se identi?ca con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga ? nanciación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez ...' La situación de pérdidas cuali?cadas es un estado contable, en tanto que la insolvencia es un estado económico-?nanciero: la insolvencia es compatible con un balance saneado, pues lo que la de?ne es la falta de liquidez para asumir las obligaciones exigibles. Es cierto que, con frecuencia ambas se solapan, y la existencia de fondos propios insuficientes puede actuar como indicio un indicio cuali? cado de la insolvencia. Pero por si solo no lo estimamos bastante si no va acompañado de otras pruebas reveladoras de la insolvencia.

Como señala la sentencia del TS de 7 de mayo de 2015 (Roj: STS 2211/2015 ): 'Lo que hace la sentencia de la Audiencia Provincial, rati?cando en este extremo el criterio del Juzgado Mercantil, es valorar una serie de hechos (situación de fondos propios negativos muy abultados en relación al capital social de la concursada desde varios años antes a la solicitud de declaración del concurso, pérdidas continuadas y progresivas durante ese periodo, necesidad de enajenar activos para atender gastos básicos como los del pago de nóminas, etc) para concluir que de los mismos se desprende esa situación de insolvencia desde mucho antes de que se solicitara la declaración en concurso, sin que, considere la Audiencia, tal conclusión haya resultado desvirtuada.' 7. En el caso que nos ocupa, no hemos visto otros indicios, como un fondo de maniobra negativo, impago de obligaciones tributarias y de Seguridad Social, demoras en el pago de salarios a trabajadores, impago a proveedores, pérdida de crédito, etc., que, puestas en relación con la evolución de los fondos propios en el periodo sospechoso, hubieran permitido detectar la situación de insolvencia que se denuncia.

Ni siquiera las deudas con la AEAT y la TGSS son indiciarias pues desconocemos las fechas exactas de los devengos y si se acudió a mecanismos de aplazamientos en los pagos, amén de que su importe no impidió a la concursa continuar desarrollando su actividad.

Como hemos dicho, la insolvencia no se identi?ca con desbalance ni con iliquidez transitoria, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-? nancieras en condiciones normales de mercado.

En el caso que nos ocupa la mercantil siguió operando en el tráfico mercantil hasta el año 2013, superando sus problemas económicos acudiendo a la financiación externa. Así, dejando al margen operaciones muy antiguas anteriores al periodo que nos interesa, constatamos cuando menos las dos siguientes: a) Préstamo de 27 de octubre de 2010 de con garantía hipotecaria del local sito en la calle Lago de Coronas Zaragoza propiedad de la Sra. Eulalia , por el que Caja Laboral concedió un préstamo por importe de 300.000 euros a la concursa. Dicho local se valoró en la escritura de hipoteca en 1.000.000 de euros.

d) Aportación por la sociedad Ebropai S.L. al capital de la concursa en 2013 de una nave donde radicaba la actividad empresarial de la concursa. Dicha ampliación de capital por un valor de 500.000 euros ya se menciona en el informe de calificación de la AC.

Por tanto, no consideramos probado que la situación de insolvencia haya arrancado en el año 2009, pues tal cosa se compadece mal con el hecho de que, a finales del año 2010, un banco haya concedido crédito a la ahora concursada y que la misma haya seguido operando en el tráfico mercantil hasta el año 2013.



CUARTO.- Incumplimiento del deber de colaboración.

1. La sentencia recurrida, haciendo suya la argumentación de la AC, también aplica la presunción de culpabilidad 'iuris tantum' del art. 165.1.2º LC y afirma que la concursada no colaboró en la entrega de la documentación contable.

2. Los recurrentes, más allá de solicitar la revocación de la sentencia, guardan silencio sobre este extremo.

Decisión de la Sala.

3. El artículo 42 LC establece el deber de colaboración del deudor tanto con el juzgado de lo mercantil y como con la administración concursal, que comprende tanto el deber de comparecer cuantas veces sea requerido como el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso.

Pero no cualquier incumplimiento de este deber resulta relevante. Por contra, debe tratarse de un incumplimiento relevante y rebelde. Como dice la sent. de la AP Pontevedra Secc. 1ª de 3 de abril de 2012 'ha de estarse ante un incumplimiento trascendente, proporcionado con el efecto que de él se desprende, adjetivar de reiterado o de contumaz, y debe afectar a elementos trascendentes que di? culten de modo igualmente grave, el normaldesarrollo del concurso.' 4. En el caso que nos ocupa, la AC ha aportado a los autos el bloque documental N.º 1 que, en efecto, pone de manifiesto los reiterados requerimientos que tuvo que realizar para acceder a la documentación contable.

Pero lo que no sabemos es el grado de incumplimiento de estos requerimientos, pues se constata que, a lo largo del tiempo, se van pidiendo cosas distintas siendo escasas las reiteraciones, lo que nos lleva a presumir que, salvo excepciones, la documentación se iba entregando.

Avala esta conclusión el hecho de que la AC no pidió la colaboración del Juzgado para acceder a la referida documentación.



QUINTO.- Agravamiento de la insolvencia.

1. La sentencia recurrida señala que la AC constató que 'la tardanza en la presentación del concurso de acreedores provocó una agravación de la insolvencia ...' y añade que, siempre según la AC, 'en el periodo estimado para el análisis del agravamiento del estado de insolvencia los socios no solo no han aportado liquidez sino que han detraído la suma de 337.575,50 €.' 2. Los recurrentes niegan que haya habido tardanza en la presentación del concurso por lo que no cabe la agravación. Señalan que resulta inadmisible que la sentencia recurrida afirme que la familia haya detraído de la empresa la suma de 337.575,50 euros cuando consta acreditado en los autos del concurso la pérdida del patrimonio familiar de los socios en beneficio de la sociedad en los últimos años por importe muy superior a los 337.575,50 euros. La sentencia tampoco tiene en consideración que, desde el comienzo de la crisis en 2008, la concursa y sus administradores fueron tomando medidas para mejorar la situación financiera de la sociedad y su viabilidad a medio plazo. Tampoco ha tomado en consideración su voluntad de dar viabilidad y continuidad a la actividad empresarial y de pagar a los acreedores.

Decisión de la Sala.

3. La declaración de concurso evidencia la existencia de insolvencia, pues no en vano es el presupuesto del concurso según señala el art. 2.1 LC. Pero la insolvencia en si es neutra y sólo su agravación conlleva la declaración de concurso culpable.

La sent. de la AP de La Coruña de 16 de abril de 2018 (Roj: SAP C 921/2018) se refiere a esta cuestión de la siguiente manera: 'Agravación en este contexto signi?ca empeoramiento de la situación económica de la empresa y, más concretamente, generación innecesaria de nuevas obligaciones y disminución de la medida en que los créditos de los acreedores podrán ser ?nalmente satisfechos, sin olvidar que su inefectividad prolongada en el tiempo incrementa el daño para el acreedor cuando no puede compensarlo con la percepción de intereses situados en el mismo rango de exigibilidad. Si de agravación hablamos, la referencia temporal ha de ser el momento en el que la insolvencia surgió y quedó reconocida, ... El otro término de comparación es la fecha de declaración del concurso, ...' Como dijimos al principio, el artículo 165 LC en realidad es una norma complementaria del artículo 164.1, de tal modo que, acreditada alguna de las conductas que describe el artículo 165 LC, opera la presunción iuris tantum de que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravación de la insolvencia.

Dado que no hemos apreciado que la concursada haya incurrido en ninguna de las conductas señaladas en el artículo 165 LC, no cabe aplicar la presunción.



SEXTO.- Cobertura del dé?cit concursal.

1. La sent. recurrida señala que la AC constató que 'la tardanza en la presentación del concurso de acreedores provocó una agravación de la insolvencia ...' que ha calculado en un importe de 965.673 € y ello 'solo' por lo que respecta a los fondos propios.' En cuanto a lo que no son fondos propios, la AC incluye exceso acreedores (487.030,10 euros), menores existencias (55.806,20 euros) y menores cuentas a cobrar (445.300,17 euros).

La sentencia señala como personas afectadas por la calificación al administrador único D. Jose Daniel y a los ex miembros del consejo de administración y presidente, respectivamente, D. Virgilio y Dª. Eulalia , que quedan inhabilitados por un plazo de dos años para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por el mismo periodo de tiempo y condena solidariamente a los dos primeros al pago del 80% del agravamiento de la insolvencia de la sociedad (1.563.048,42 euros) y a la última el restante 20% (390.762,11 euros).

2. Los recurrentes, amén de pretender la íntegra revocación de la sentencia de instancia, niegan que la tardanza en la presentación del concurso provocara una agravación de la insolvencia de la concursada en un importe de 965.673 euros por lo que respecta a fondos propios. Además, consideran improcedente tanto la condena a pagar el importe no cobrado de los deudores de la concursa (445.300,17 euros) como la diferencia entre el pasivo reflejado en los textos definitivos y el reflejado en la solicitud de concurso (487.030,19 euros), y en cualquier caso, mantienen que, conforme resulta del informe pericial aportado, por lo menos un importe de 275.582,63 euros no se corresponde con partidas que hayan agravado la insolvencia de la concursada.

Por último, llaman la atención acerca de la situación de la Sra. Eulalia , quien era administradora de forma meramente nominativa y entró en el órgano de administración a consecuencia del fallecimiento de su marido, siendo su profesión la de enfermera, de la que está jubilada hace tiempo.

3. El Artículo 172 bis. Permite al juez 'condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, ... que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.' Como es sabido, este art. fue modificado por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, aplicable al presente caso dada la fecha de apertura de la liquidación, y la misma añadió la coletilla final 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.' La sent. TS de 22 de mayo de 2019 (Roj: STS 1633/2019) dice: 'Esta reforma, en lo que ahora interesa, modi? có el régimen de responsabilidad respecto de la cobertura del dé?cit previsto en el art. 172 bis LC , al especi?car en su apartado 1 que la condena 'a la cobertura, total o parcial, del dé?cit', lo será 'en la medida que la conducta que ha determinado la cali?cación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. Así lo interpretamos en la sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015 , al resaltar su naturaleza resarcitoria: 'la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modi?car el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del dé?cit concursal 'en la medida que la conducta que ha determinado la cali?cación culpable haya generado o agravado la insolvencia''. Y añade: 'De este modo, bajo el actual art. 172 bis.1 LC , aplicable al caso, la justi?cación de la condena a la cobertura del dé?cit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la cali?cación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia.' Por tanto, el que un concurso sea declarado culpable no es suficiente para acordar la condena al pago del déficit concursal sino que, como dice la sentencia que venimos citando, debe justificarse en qué medida la conducta ha contribuido a la generación o agravación de la insolvencia. Lo cual, añade, 'supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la cali?cación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.

Esto último puede ocurrir cuando la cali?cación culpable del concurso se justi?ca por la concurrencia de las dos primeras causas del art. 164.2 LC , las que guardan relación con la ausencia o falseo de la contabilidad y con las inexactitudes graves en la documentación aportada al concurso por el deudor concursado. En ambos casos, no es que no sea necesario acreditar que la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, para poder condenar a la cobertura total o parcial del dé?cit, sino que puede ocurrir que la propia conducta haya impedido conocerlo y, por eso, resulta lógico que se desplace a los responsables de la conducta las consecuencias de esa imposibilidad de conocer y se presuma esa contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Pero, insistimos, no cabe presumir en todo caso que las irregularidades en la contabilidad relevantes para comprender la situación patrimonial del deudor generaron la insolvencia.' A juicio del TS, menciones tales como que no se adoptó la decisión de solicitar el concurso o disolver la sociedad o que se ha dado una apariencia de solvencia a los acreedores de la empresa que no es tal, son insuficientes, por genéricas, para estimar que con ellas se ha generado o agravado la situación de insolvencia.

En orden al método para valorar dicha situación, la sent. TS de 7 mayo de 2015 (Roj: STS 2211/2015) da algunas pautas: 'Y en el plano objetivo, la sentencia recurrida valora la gravedad de la conducta teniendo en cuenta los criterios normativos de la causa de cali?cación del concurso como culpable, que consisten en la relevancia que para la generación o agravamiento de la insolvencia haya tenido la demora en la solicitud de la declaración de concurso, pues analiza la evolución de los fondos propios negativos y de las pérdidas de la sociedad durante el periodo en que debió solicitarse la declaración de concurso.' 4. En el caso que nos ocupa, la única conducta culpable que advertimos en los administradores y consejeros es, como dijimos, la existencia de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera ( art.164.2.1º LC).

Como dice la sentencia de constante mención, 'Si bien para lograr la cali?cación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el art. 164.2 LC , la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado; para obtener una condena a la cobertura del dé?cit le correspondía, además, justi?car en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.' La sentencia de instancia fija el déficit concursal en 1.953.810,53 euros, que la AC desglosa del siguiente modo: a) Diferencia de fondos propios: 965.673,97 euros. b) Exceso acreedores: 487.030,19 euros. c) Menores existencias: 55.806,20 euros. d) Menores cuentas a cobrar: 445.300,17 euros.

Fácil es deducir que, no habiéndose advertido la existencia de retraso en la solicitud del concurso, no cabe condenar la pago de la diferencia de fondos propios entre la fecha en que se supone que se debió solicitar y se solicitó.

Si advertimos la existencia de relación causal en el resto de los casos.

Así, en cuanto a lo que la AC denomina 'exceso acreedores', trae causa de la diferencia entre el pasivo reflejado en los textos definitivos (4.279.941,92 euros) y el existente al tiempo de la presentación del concurso (3.792.911,73 euros). Se trata, en general, de gastos devengados a partir de 2011 pero no contabilizados por diversas vicisitudes. Son 487.030,19 euros.

Si bien es cierto que los recurrentes han aportado un informe pericial confeccionado por Pan Audit que reduce sensiblemente esta cifra, no cabe ahora impugnar unos créditos que se pudieron impugnar en su momento ( arts. 96 y 97 LC).

Respecto de 'menores existencias', la AC cuantificó esta partida en 55.806,20 euros, diferencia entre la valoración que constaba en la contabilidad de la empresa y la que señalaron los auditores en su informe de 2010.

Por fin, en cuanto a 'menores cuentas a cobrar', señala la AC en su informe que la concursada hacía figurar cobros pendientes por importe de 695.300,17 euros, de los cuales 250.000 euros se corresponden con créditos incobrables según el informe de auditoría. Por tanto, existe una diferencia de 445.300,17 euros que no se han cobrado.

La AC parece imputar ese resultado a la concursa, que 'no ha realizado ninguna gestión de cobro de los saldos deudores, desde la fecha del auto del concurso y hasta febrero de 2014 a pesar de los requerimientos de la administración concursal para que realizase estas gestiones o facilitase los datos para realizarlas'.

No podemos aceptar ese argumento, pues el perjuicio se encuentra en el hecho de no haber provisionado la cantidad de 250.000 euros y no en el hecho de que la concursada no haya realizado esas gestiones, que bien pudo asumir la AC.

6. Por lo que respecta a la situación de la Sra. Eulalia , administradora meramente nominal, estimamos que, quien acepta el cargo de administrador con la intención de ocultar la actuación del verdadero administrador de hecho, no puede quedar al margen de las responsabilidades que la ley establece para los administradores de derecho, pues el consentir quedarse al margen de los asuntos sociales permitiendo que otros dirijan la empresa supone hacer dejación absoluta de sus funciones orgánicas, lo cual es revelador de la falta de la diligencia exigible en el desempeño del cargo.

Estimamos que la limitación de la responsabilidad en el 20% del déficit concursal es lo suficiente generosa como para no rebajarla aún más dejándola como meramente testimonial.

SÉPTIMO.- Costas y depósito para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 196 LC y 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede imponer las costas de la primera instancia a ninguno de los litigantes.

Sin costas del recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Con devolución del depósito para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1). Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Daniel , D. Virgilio y Dª. Eulalia .

2). Revocamos parcialmente la sentencia apelada en el sentido de condenar a dichos recurrentes a cubrir el dé?cit concursal hasta la cuantía de 792.836,39 euros, de los cuales el 80% corresponde solidariamente a D.

Jose Daniel y D. Virgilio y el restante 20% a Dª. Eulalia , sin imposición de costas.

3) Confirmamos la sentencia en lo demás.

4) Sin costas del recurso.

5) Con devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala.

El plazo para su interposición será el correspondiente a lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, en relación con los arts. 448 y siguientes de la LEC y con el art. 8 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo.

La admisión de dicho recurso precisará que el recurrente al presentar el escrito de interposición acredite haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.