Sentencia CIVIL Nº 442/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 526/2020 de 05 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812142120188108802

Recurso de apelación 526/2020 -F

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 597/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0967000012052620

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0967000012052620

Parte recurrente/Solicitante: Gracia

Procurador/a: Raquel Fernandez Aramburu Giménez

Abogado/a:

Parte recurrida: LIBERBANK,S.A.

Procurador/a: Robert Francesc Marti Campo

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 442/2021

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis Ester Vidal Fontcuberta Ana Maria Ninot Martinez

Barcelona, 5 de noviembre de 2021

Ponente: Ana Maria Ninot Martinez

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 6 de octubre de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 597/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Raquel Fernandez Aramburu Giménez, en nombre y representación de Gracia contra Sentencia de fecha 17/02/2020 y en el que consta como parte apelada el Procurador Robert Francesc Marti Campo, en nombre y representación de LIBERBANK,S.A..

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Estimar sustancialmente la demanda interpuesta por Don Robert Francesc Marti Campo, en nombre y representación de LIBERBANK, S.A. y declarar la resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre el actor y Víctor, Mariana Y Gracia el 3 de septiembre de 2007, novaciones de 14 de julio de 2009 y 23 de agosto de 2013, por incumplimiento contractual.

Condenar a Víctor, Mariana Y Gracia al pago de 64.797,70 € intereses ordinarios desde la reclamación judicial y en su caso los procesales y costas del procedimiento.

Se reconoce el derecho del acreedor a ejecutar la sentencia con cargo al derecho real de hipoteca.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 03/11/2021.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Maria Ninot Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución en primera instancia.

El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por LIBERBANK SA contra Víctor, Mariana y Gracia en la que la parte actora, ejercitando la acción prevista en el artículo 1.124CC, solicita que se declare la resolución del contrato de préstamo hipotecario de fecha 3 de septiembre de 2007, se condene a los prestatarios al pago de la cantidad de 65.566,87 € más intereses desde la interpelación judicial y se ordene la realización del derecho de hipoteca con la venta en pública subasta del inmueble hipotecado.

Aduce la demandante que en fecha 3 de septiembre de 2007 suscribió con los demandados un préstamo con garantía hipotecaria, que fue novado en fechas 14 de julio de 2009 y 23 de agosto de 2013, por importe de 84.160,62 €. Los demandados han dejado de abonar las cuotas a partir del mes de junio de 2016, habiendo procedido la actora a la fijación de saldo en fecha 3 de noviembre de 2017.

A la pretensión deducida se opuso la demandada Gracia quien invocó la excepción de falta de legitimación activa y el carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado, intereses de demora, suelo, comisiones y gastos de formalización del préstamo, solicitando la compensación o descuento de la deuda total de los importes correspondientes. También se opuso la demandada Mariana que además formuló reconvención solicitando que se declare la nulidad por abusivas de las cláusulas de vencimiento anticipado, intereses de demora, comisiones y gastos y se condene a la actora a abstenerse de aplicar en el futuro dichas cláusulas y a devolver las cantidades abonadas en concepto de tales cláusulas.

La demandante se opuso a la reconvención.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró, estimando sustancialmente la demanda, declara la resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 3 de septiembre de 2007 y novaciones de 14 de julio de 2009 y 23 de agosto de 2013, condena a los demandados al pago de 64.797,70 € más intereses ordinarios desde la interpelación judicial, reconoce el derecho del acreedor a ejecutar la sentencia con cargo al derecho de hipoteca e impone las costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución se alza la codemandada Gracia que recurre en apelación denunciando el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula suelo, la incorrección de la sentencia respecto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora, la incongruencia omisiva de la sentencia respecto de la cláusula de comisiones y gastos, y la infracción del artículo 394.1LEC relativo a la imposición de costas. La actora, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia, cuya íntegra confirmación interesa.

SEGUNDO.- Sobre la cláusula de vencimiento anticipado.

En su primer motivo de apelación, la recurrente insiste en el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado. En relación a dicha cláusula, la sentencia impugnada se limita a señalar que:

'Abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado. No se ejercita, sino la genérica de resolución contractual por incumplimiento'.

Según la apelante, la Juzgadora de instancia debió examinar la citada cláusula con independencia de que se haya aplicado o no por la entidad bancaria, argumentando que la motivación de la sentencia en este punto es claramente insuficiente. La actora, por su parte, sostiene que la Juez no tenía obligación de pronunciarse sobre esa pretendida nulidad porque la Sra. Gracia no formuló demanda reconvencional.

Al respecto, cabe señalar que puede alegarse la nulidad por abusividad de determinadas cláusulas por vía de excepción, sin necesidad de formular reconvención, pero siempre que dichas cláusulas neutralicen, en todo o en parte, la procedencia de la pretensión que se actúa en la demanda, porque esa es la finalidad y razón de ser de las excepciones.

Por tanto, atendida la naturaleza de la pretensión de la actora, sólo cabría alegar la abusividad de las cláusulas que hubieran determinado el vencimiento de la obligación o la cantidad exigida. En cuanto a las restantes, para que pudieran ser objeto de enjuiciamiento en este pleito, se debería haber formulado reconvención, ya que con ello se ampliaría el objeto del proceso.

Conforme a ello, este primer motivo de apelación debe ser desestimado por cuanto la actora no ha hecho uso de la cláusula de vencimiento anticipado, sino que la acción ejercitada ha sido la acción resolutoria prevista con carácter general en el artículo 1.124 del Código Civil para el caso de incumplimiento, sin que puedan ser atendidas las alegaciones vertidas por la recurrente para intentar justificar que la entidad bancaria ha aplicado la cláusula de vencimiento anticipado pues, aunque la demanda cita y transcribe la clausula controvertida, lo cierto es que la acción que ha ejercitado la entidad bancaria es la resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil y no otra.

Por otra parte, la recurrente hace en este apartado una serie de consideraciones sobre el alcance o gravedad del incumplimiento, alegando que estuvo pagando durante casi nueve años y que el impago de las cuotas desde junio de 2016 hasta noviembre de 2017 fue debido a la crisis económica y laboral que atravesó, alegando que se trata de una demora o retraso pero no un incumplimiento grave, por lo que no puede reclamarse la totalidad del préstamo. Sin embargo, sucede que la demandada nada dijo al respecto en su escrito de contestación a la demanda en la que se limitó a denunciar el carácter abusivo de determinadas cláusulas del contrato, pero nada alegó respecto a la concurrencia o no de los requisitos para la prosperabilidad de la acción resolutoria del art. 1.124CC, ni, en concreto, a la falta de gravedad del incumplimiento denunciado. Cabe recordar a la parte que rige en segunda instancia el principio que prohíbe a los litigantes introducir, con ocasión del recurso de apelación, hechos o cuestiones nuevas que no fueron oportunamente alegadas en la primera instancia, ya que con tal conducta se estaría vulnerando el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que delimita el ámbito del recurso de apelación y que impide, so pena de vulnerar el principio de defensa y de igualdad de las partes en el proceso, introducir en esta alzada hechos o planteamientos nuevos que no pueden ser contrarrestados por la otra parte litigante, prohibición conocida desde antiguo bajo el aforismo pendente apellatione nihil innovetur.

En todo caso, el incumplimiento de los demandados debe reputarse grave por cuanto concurren los requisitos previstos en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de créditos inmobiliario, que seguimos como criterio orientador, pues los prestatarios han dejado de abonar 18 cuotas mensuales.

TERCERO.- Sobre los efectos de la declaración de nulidad de los intereses moratorios.

La sentencia declara nulo el interés de demora por ser éste superior en dos puntos al interés remuneratorio, por lo que se acuerda descontar del principal reclamado la cantidad de 469,17 €, no pudiendo reclamar la actora ninguna otra cantidad distinta del interés remuneratorio.

Según la apelante, declarada la nulidad de dicha cláusula, se ha de descontar de la deuda reclamada no sólo las cantidades que por interés de demora se contenían en la liquidación aportada sino todos aquellos importes que en aplicación de la misma se cobraron a lo largo de toda la vida del préstamo. Y, efectivamente, así es. La consecuencia de la declaración de nulidad de una clausula por abusiva es que se tenga por no puesta, de modo que ésta no puede producir ningún efecto, debiendo retrotraerse los ya producidos.

El motivo debe ser acogido.

CUARTO.- Sobre la nulidad de la cláusula suelo.

En relación al carácter abusivo de la cláusula suelo, la sentencia señala que durante el período de incumplimiento, desde junio de 2016 hasta noviembre de 2017, no se ha aplicado cláusula suelo alguna, habiendo aplicado siempre intereses por debajo del 3%, 'motivo por el que no se acaba de entender la alegación en cuestión'.

La recurrente sostiene que la Juzgadora de instancia debe examinar la cláusula sin tener en cuenta si se ha aplicado o no, añadiendo que el hecho de que no se aplicara la cláusula en cuestión durante el período a que se refiere la liquidación no implica que no se aplicara en períodos anteriores. Según la apelante, procede declarar la nulidad de la cláusula suelo por abusiva y obligar a la entidad bancaria a recalcular el préstamo sin la aplicación de dicha cláusula y compensar con la deuda resultante aquellas cantidades indebidamente percibidas, más sus intereses. La entidad bancaria, por su parte, insiste en la necesidad de formular demanda reconvencional.

La cuestión que se plantea es si cabe interesar la declaración de nulidad de una cláusula suelo y pretender la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de la misma alegando únicamente la compensación o si es necesario formular reconvención.

La compensación, tal y como señala el artículo 1156 del Código Civil, es uno de los medios de extinción de las obligaciones, que opera cuando dos sujetos son, por derecho propio, recíprocamente acreedores y deudores el uno del otro. Por ello, su alegación viene a constituir una ampliación del objeto mismo del proceso, mediante la introducción en él de una relación jurídica distinta de la originalmente ejercitada por el actor y encaminada a la extinción de unos créditos recíprocos entre las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico se distinguen tres clases de compensación: 1) la compensación legal, que es la regulada en los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil y que opera ipso iurecuando concurran los requisitos previstos en el art. 1.196CC; 2) la compensación judicial, que se produce en aquellos supuestos en que los créditos, a priori, no reúnen todos los requisitos exigidos por dicho precepto -singularmente la liquidez-, siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos a tenor de lo actuado durante el proceso; y 3) la compensación voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido.

Tradicionalmente, bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, la jurisprudencia admitía la operatividad de la compensación legal por vía de excepción pero exigía la reconvención cuando de la compensación judicial se trataba, por requerir un previo pronunciamiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1988, 2 de febrero de 1989, 12 de junio y 16 de noviembre de 1993, 24 de marzo y 9 de abril de 1994 y 27 de diciembre de 1995).

Sin embargo, a partir de la vigencia del artículo 408 de la Ley 1/00 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil la situación cambia de manera radical. En el apartado primero de este precepto se establece el tratamiento procesal de la alegación de crédito compensable como excepción sin ningún tipo de distinción sobre su naturaleza y, por ese motivo, la jurisprudencia (por todas, STS de 13 de junio de 2013) ha venido admitiendo la posibilidad de articular la compensación como excepción, sin limitaciones por razón de su origen legal o judicial.

La STS de 13 de junio de 2013 citada señala lo siguiente:

'El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran, 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo. Añade, además, que 'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-' y 'trata diferencialmente la alegación de compensación' (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril ,31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2LEC).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida, que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 )'.

En el supuesto de autos, del escrito de contestación a la demanda se desprende con claridad que la demandada invocó la compensación, solicitando la deducción de las cantidades por ella abonadas indebidamente como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo cuya nulidad se postula. Y aunque la parte actora no formuló alegaciones respecto de la compensación invocada, como le permite el art. 408LEC, no puede considerarse que resolver sobre ella le cause indefensión cuando no ejercitó la facultad que el citado precepto le reconoce.

Por todo ello concluimos que, aunque en el acta de fijación de saldo no se haya aplicado la cláusula suelo, se debe entrar a conocer sobre la excepción de compensación invocada por la demandada porque lo que ésta peticiona es que se descuenten las cantidades abonadas durante toda la vida del contrato en aplicación de la citada cláusula.

Siendo ello así, lo primero que habrá que analizar es la citada cláusula. En la escritura de constitución del préstamo hipotecario de 3 de septiembre de 2007, la cláusula Tercera Bis.3 relativa a los Límites a la variación del tipo de interés establece que ' Con independencia del tipo de interés resultante por la aplicación de la variabilidad a que se refieren los puntos anteriores, las partes establecen los límites al tipo de interés aplicable:

TIPO MINIMO DE INTERES: 4'75 por ciento nominal anual.

TIPO MÁXIMO DE INTERÉS: 12'00 por ciento nominal anual.'

En la escritura de novación del préstamo hipotecario otorgada en fecha 14 de julio de 2009 se contiene una cláusula idéntica pero fijando como tipo mínimo el 3'00% nominal anual y como tipo máximo el mismo 12'00% nominal anual. Y en la novación de 23 de agosto de 2013, la cláusula es del tenor siguiente: 'No obstante todo lo anterior, se conviene que durante la fase sujeta a interés variable, los tipos de interés nominal anual mínimo y máximo aplicables al préstamo serán del CUATRO POR CIENTO (4,00%) y del QUINCE POR CIENTO (15,00%) respectivamente, con independencia de que el tipo resultante por aplicación de las reglas de variabilidad recogidas en la presente estipulación sea inferior o supere los referidos límites'.

Como señala la STS de 17 de julio de 2019:

'La jurisprudencia ha venido distinguiendo, en el tratamiento jurídico de la impugnación de las condiciones generales de contratación, entre un control de incorporación y otro de contenido material, exigiendo el primero de ellos, aplicable tanto en la contratación entre empresarios y profesionales como con consumidores, que las cláusulas contractuales no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, sino que, por el contrario, se expresen con claridad, concreción y sencillez, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte.

En este sentido, la exposición de motivos de la LCGC dispone: 'Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez'.

En definitiva, como señala la sentencia del Pleno de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo ,, '[...]en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'.

Mediante el control de incorporación se intenta, pues, comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente ( SSTS 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero ). Es por ello que, en el caso litigioso enjuiciado por la precitada sentencia 314/2018 , se consideró que la condición general impugnada se había incorporado correctamente al clausulado contractual, '[...] porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado 'Tipo de interés aplicable', en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC'

Ahora bien, en la contratación con consumidores, junto a dicho control de incorporación, es necesario que la condición general impugnada supere el control adicional de contenido, que hemos llamado material o de transparencia reforzada, el cual, como ha declarado reiteradas veces esta Sala, no puede ser reconducido al mero control de la incorporación de la cláusula predispuesta, sino que implica adquirir el conocimiento real de los compromisos económicos y jurídicos efectivamente asumidos, lo que exige una adecuada y completa información precontractual, dada la relación de asimetría convencional, que se produce en la negociación seriada, con condiciones generales de contratación, entre predisponente y adherente consumidor, y que requiere la comprensión real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto su incidencia en el precio a pagar por los consumidores ( SSTS 593/2017, de 7 de noviembre , 353/2018, de 13 de junio y 209/2019, de 5 de abril ). No basta pues con la simple claridad gramatical ( STS 483/2018 ).

Constituye un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, que se manifiesta entre otras en las SSTS 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril y 188/2019, de 27 de marzo , las que, con cita de las SSTJUE, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), la que viene entendiendo que:

'[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'.

De la misma forma la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (ap. 49), añade:

'50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.'

En el caso enjuiciado, por lo que se refiere al control de incorporación, entendemos que la redacción de la cláusula es clara y no ofrece dificultades interpretativas. Sin embargo, estimamos que no se le ha dado la trascendencia contractual que le correspondía, al afectar directamente a la contraprestación principal de los prestatarios de satisfacer el importe de las cuotas de amortización del préstamo, sino un tratamiento secundario o de segundo orden, enmascarado en el clausulado convencional, pese a que la cláusula suelo, de apenas cinco líneas, modificaba completamente la economía del contrato.

Como hemos dicho, se pacta un préstamo a interés variable en el que se prevé un primer periodo de tres meses con un interés fijo del 5,40% y un interés variable posterior consistente en el euríbor más 1 punto porcentual; en la novación de 2009 se contempla un período de 15 meses con un tipo fijo del 5,25% y un interés variable posterior consistente en el euríbor más 2 puntos porcentuales; y en la novación de 2013 se establece un período de 30 meses con un tipo fijo del 4,67% y un tipo variable posterior consistente en el euríbor más 2,62 puntos porcentuales. Entendemos que no se da a la cláusula impugnada la trascendencia contractual que merecía para que los consumidores contratantes pudieran adquirir un cabal y real conocimiento de las obligaciones efectivamente asumidas, de manera tal que tomaran constancia de que el préstamo a interés variable suscrito sólo era susceptible de revisión al alza sobre el tipo inicial establecido, en exclusivo beneficio de la entidad demandada.

Como ha advertido el Tribunal Supremo, por ejemplo en la STS de 11 de septiembre de 2018, '[...] en tales circunstancias, considerar que el cumplimiento de los requisitos que los arts. 5 y 7 LCGC establecen para que la condición general supere el control de incorporación permite que también se supere el control de transparencia que hemos llamado 'material', infringe la doctrina jurisprudencial de esta sala, puesto que en esas condiciones no es posible la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto, su incidencia en el precio a pagar por los consumidores'.

Y añade que el control material o de transparencia reforzada excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, '[...] mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

La información precontractual, que corresponde facilitar a la entidad financiera, resulta fundamental. Tanto la jurisprudencia comunitaria como la del Tribunal Supremo destacan su importancia, siendo expresión de lo expuesto la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , cuando declara al referirse al control de transparencia:

'44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

Doctrina reiterada por el TJUE, en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo.

En el caso que ahora examinamos, no consta qué información precontractual fue facilitada por la entidad financiera a los prestatarios, por lo que no podemos saber si era suficiente para considerar superado el control material de transparencia. No consta que se hicieran simulaciones sobre el interés variable, ni que se informara a los prestatarios de las consecuencias económicas que sufrirían en caso de que el tipo de interés de referencia bajara. Todo lo cual nos lleva a considerar abusiva la citada cláusula de tipo máximo y mínimo y, por tanto, nula.

Por lo que se refiere a los efectos de la nulidad, debe estarse a la jurisprudencia emanada a partir de la STS de Pleno de 24 de febrero de 2017, que acomodó su doctrina al contenido de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, declarando el efecto retroactivo de la declaración de nulidad que conlleva la obligación de la entidad financiera de devolver al prestatario la totalidad de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, debiendo proceder a un recálculo de las cantidades adeudadas.

Es verdad que en el caso ahora enjuiciado no tenemos la certeza de que durante la vida del préstamo se haya aplicado la clausula citada por cuanto no se ha aportado a las actuaciones más información que la contenida en el acta notarial de fijación de saldo, en la que únicamente se contempla el período comprendido entre junio de 2016 y noviembre de 2017, por lo que ignoramos si efectivamente se ha aplicado y, en su caso, las cantidades abonadas en tal concepto. Ello no obstante, entendemos que es procesalmente viable diferir al trámite de ejecución de sentencia la determinación de la cantidad a abonar finalmente por la parte demandada, toda vez que lo que solicita la recurrente es que se le descuente a la cantidad reclamada lo cobrado indebidamente, para cuya liquidación no será necesaria más actuación que la simple operación aritmética de restar a lo que se adeuda (65.566,87 €) el importe abonado de más por los prestatarios por aplicación de la cláusula suelo desde el inicio del contrato.

El motivo, por tanto, se estima.

QUINTO.- Sobre la incongruencia omisiva de la sentencia en relación a la nulidad de las cláusulas de comisiones y gastos de formalización del préstamo hipotecario.

La recurrente, en su escrito de contestación a la demanda, también denunció el carácter abusivo de la cláusula relativa a comisiones y gastos de formalización del préstamo, solicitando que las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la misma sea compensada con el importe de la deuda reclamada. La sentencia no contiene pronunciamiento alguno al respecto y por ello la apelante entiende que la sentencia incurre en incongruencia omisiva.

Si la demandada aprecia la existencia de incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento, lo procedente no es la interposición del recurso de apelación, sino intentar la subsanación de ese defecto procesal utilizando el mecanismo previsto en el artículo 215LEC.

El art. 215LEC prevé la posibilidad de que las sentencias y los autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso podrá ser complementados a solicitud escrita de parte.

A este respecto, la STS de 3 de mayo de 2018 señala que 'De todas formas, tras la reforma introducida por la Ley 13/2009, que dio nueva redacción al artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el trámite para la denuncia de incongruencia omisivaes el del llamado complementode sentencia. El Tribunal Supremo ha sentado ya como doctrina que la alegación de incongruencia omisivarequiere el intento previo de complementode sentencia (por todas, véase la sentencia 35/2013, de 12 de febrero )'.Esta doctrina es recogida por multitud de sentencias del Tribunal Supremo ( SSTS 8 de abril de 2016, 12 de julio y 15 de septiembre de 2017, por ejemplo).

En el presente supuesto, la parte recurrente no solicitó ante la instancia, como debía, de conformidad con el art. 215LEC, que se completase la resolución con el pronunciamiento omitido. Al no haberlo hecho así, no es posible entrar a examinarlo en sede de apelación por impedirlo el art. 459LEC, que obliga a que toda infracción procesal que se afirme cometida en primera instancia, haya sido denunciada su comisión también en primera instancia, siempre que ello sea posible, y, por tanto, se haya intentado su subsanación. En consecuencia, si la demandada consideraba que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia no había resuelto sobre todas las pretensiones, debería haber solicitado el complemento de sentencia, pero no puede dejar de cumplimentar dicho trámite y posteriormente denunciar una omisión que podría haber subsanado.

SEXTO.- Sobre las costas de primera instancia.

Por último, la recurrente impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia que le impone las costas por tratarse de una estimación sustancial de la demanda. Según la apelante, ello no es así porque la sentencia declaró la nulidad del interés de demora, restando los importes aplicados indebidamente en la liquidación, de modo que fue acogida una de las peticiones que fundamentaron la oposición de la demanda.

El motivo debe ser acogido. La declaración de nulidad de las cláusulas de intereses de demora y limitación del interés variable, así como la aplicación de la compensación en los términos señalados, determina que la estimación de la demanda haya sido solo parcial y, en tal caso, según lo previsto en el artículo 394LEC, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial del recurso, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Gracia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró en fecha 17 de febrero de 2020 en Procedimiento Ordinario núm. 597/2018, que revocamos parcialmente únicamente en el sentido de declarar nula la cláusula relativa a los Límites a la variación del tipo de interés de la escritura de préstamo hipotecario de 3 de septiembre de 2007 y novaciones de 14 de julio de 2009 y 23 de agosto de 2013 y condenar a los demandados al pago de la cantidad resultante de deducir de la suma de 65.566,87 € el importe abonado de más por los prestatarios por aplicación de las cláusulas declaradas nulas (interés de demora y límites a la variación del tipo de interés) desde el inicio del contrato, más los intereses ordinarios desde la reclamación judicial y en su caso los procesales, sin imposición de costas, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Reintegrar a la parte recurrente el depósito constituido, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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