Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1133/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3561/2018
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES.-
S E N T E N C I A Nº 442
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada a 15 de junio de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1133/2020, en los autos de Juicio Ordinario nº 3561/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Benjamín, representado por el procurador don Javier Fraile Mena y defendido por la letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra Bankia. S.A.representada por el procurador don Cecilio Castillo Gonzalez y defendida por el letrado don Samuel Tronchoni Ramos.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 15 de Octubre de 2020 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'QUE ESTIMANDOsustancialmente la demanda interpuesta por Dº Benjamín, representado por el Procurador de los Tribunales Dº Javier Fraile Mena, frente BANKIA SA, representada por el Procurador Dº Antonio García- Valdecasas Luque, DEBO:
A) DECLARAR y declarola nulidad por abusivas, las cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, formalizado en escritura pública el día 22 de marzo de 2004 ante el Notario de Madrid, Agustín Pérez-Bustamante Monasterio, con nº de Protocolo 1405, relativas a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, comisión de apertura, así como la relativa a losintereses de demora establecidos, que deben fijarse en el interés remuneratorio.
B) CONDENAR y condenoa la entidad BANKIA SA a la eliminación de las citadas clausulas del contrato de préstamo hipotecario reseñado en apartado A) del presente Fallo, suscritos con la actora, y a estar y pasar por dichas declaraciones. Manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas.
C) CONDENAR y condeno aBANKIA SA, a restituir a Dº Benjamín, en la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA EUROS (690€) por comisión de apertura todo ello, incrementado con el interés legal devengado desde el pago efectuado por la prestataria, e incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución en virtud del art. 576 LEC,hasta su completo pago. D) CONDENAR y condenoa BANKIA, S.A.al pago de las costas causadas en instancia.
Líbrese testimonio de la presente Sentencia, el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro. Una vez firme la presente resolución, líbrese mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la Sentencia en el mismo. Contra la presente resolución cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN de conformidad a lo dispuesto en el art. 458 de la LECivilante este Juzgado, mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de 20 días, a partir del siguiente al de la notificación de esta resolución, en el que se deben exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna, del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Granada. Así por esta, mi Sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.-
SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Bankia, S.A. dándose traslado a la parte contraria; una vez remitidas las actuaciones a este Tribunal, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 29 de diciembre de 2020, se siguió el trámite prescrito y se señaló, por providencia de fecha 5 de marzo de 2021, la votación y fallo del presente recurso el día 10 de junio de 2021.
Siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia declara la abusividad de las cláusulas 'gastos', comisión de apertura e intereses de demora, condenando a la entidad demandada BANKIA S.A. a abonar al actor la suma de 690 € por la comisión de apertura, más los intereses, inscripción de la sentencia en el Registro de condiciones generales de contratación y costas por estimación sustancial.
Frente a dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación alegando la inexistencia de abusividad y nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, y la improcedencia de la condena al pago de intereses, a la inscripción de la sentencia en el registro de condiciones generales y la condena al pago de las costas.
La parte actora-apelada se opuso al recurso interpuesto e impugnó la sentencia en cuanto a la no estimación del pago de los gastos de tasación de la finca.
La parte demandada se opuso a la citada impugnación.
SEGUNDO.-En relación a la comisión de apertura, esta cuestión ha sido resuelta por esta Sala en la reciente sentencia de fecha 3 de Febrero de 2021, Rollo de Apelación nº 198/20, ponente Sra. Fernández Alcalá, cuyos fundametación jurídica recogemos a continuación.
Esta sala ha venido resolviendo la cuestión planteada sobre la base de la doctrina fijada por la STS nº 44/2019 de 23 de enero en la que se partía del presupuesto fundamental de que la comisión de apertura constituye, junto al interés remuneratorio, las dos partidas principales del precio del préstamo ' en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales' en este sentido se añadía que 'Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá'Asimismo, sobre la justificación de la realización del servicio se disponía que ' no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.
En definitiva, al formar parte del precio, la comisión de apertura está excluida del control de contenido, tal y como se dispone en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, debiendo someterse únicamente al control de transparencia sobre el que la citada STS n. º 44/2019 de 23 de enero considera que ' no se suscitaban dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula. Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.'
La STJUE de 16 de julio de 2020 analiza esta cláusula dando respuesta a las preguntas formuladas por el órgano proponente de la cuestión prejudicial y que se centraban en esencia sobre su consideración como parte del precio y, por tanto, como elemento esencial del contrato; y, de otro lado, sobre la posibilidad de que sea considerada abusiva cuando la entidad no acredite que responde a servicios efectivamente prestados.
Sobre la consideración de la comisión de apertura como parte del parte del precio del contrato, el TJUE ofrece una serie de criterios orientadores para que el juez nacional, a quien corresponde realizar esta apreciación, pueda adoptar su decisión:
62. A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto ( sentencias de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartados 35 y 36, y jurisprudencia citada, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 32).
63. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 33 y jurisprudencia citada).
64. No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.
En cuanto al control de contenido el TJUE, tras recordar que corresponden al órgano jurisdiccional nacional apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula a la luz de los criterios establecidos por la jurisprudencia del TJUE y atendiendo a las circunstancias propias del caso, da respuesta a las preguntas formuladas en la cuestión prejudicial sobre la base del contenido de la normativa ofrecido en la misma en los siguientes términos:
78. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.
79. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.
El análisis de las conclusiones alcanzadas por el TJUE en la Sentencia de 16 de julio de 2016 debe realizarse desde la perspectiva de las preguntas formuladas por el órgano judicial proponente de la cuestión prejudicial, respecto a las que resulta necesario advertir que ofrecen una interpretación sesgada de la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura y, lo que es más grave, omiten las reglas específicas que se aplican a este tipo de comisiones.
Respecto a la configuración de la cláusula como un elemento esencial del contrato, la STS 44/2019 de 23 de enero determinó que ' 9.- (...) la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.
10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. (...)'
Por tanto, el argumento por el que la Sala Primera concluye que la comisión de apertura es una prestación esencial del contrato no se basa en el simple hecho de que esté incluida en el coste total de este, sino que su decisión se basa en la constatación de que en la fase inicial de concesión del préstamo los servicios prestados por la entidad financiera van más allá de la entrega del capital al prestatario, siendo precisa la prestación de una serie de servicios cuya naturaleza y tratamiento legal son distintas al resto de comisiones. Una vez realizada esta apreciación, no se puede obviar que en el apartado 71 de la sentencia el TJUE establece como criterio de interpretación del art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 que las cláusulas contractuales incluidas en el objeto principal del contrato deben entenderse como aquellas que regulan las prestaciones esenciales, aquellas que lo caracterizan, perspectiva que no es analizada específicamente en la STS 44/2019.
En cualquier caso, tanto si la cláusula no fuera transparente como si se partiera de que no forma parte del objeto principal del contrato, la STJUE de 16 de julio de 2020 no modifica las conclusiones alcanzadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la superación del juicio de abusividad. En este sentido, sorprende que, tal y como se desprende del apartado 78 de la STJUE de 16 de julio de 2020, el órgano jurisdiccional remitente únicamente facilitara el contenido del apartado primero del art. 5 de la Ley 2/2009 de 31 de marzo, conforme al cual las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, omitiendo el tratamiento especial que la comisión de apertura tiene en el apartado 2 b) del citado precepto conforme al cual se establece: ' No obstante lo establecido en el apartado anterior:
(...) b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.
Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito'.
Los argumentos ofrecidos por el TJUE en lo apartados 78 y 79 de la sentencia parten de una visión sesgada de la normativa aplicable a la comisión de apertura por lo que el análisis de la cuestión planteada no puede fundarse en una aplicación automática de las conclusiones alcanzadas en la Sentencia del TJUE analizada. Tal y como afirma la SAP de Barcelona, secc. 15, nº 2548/2020 de 1 de diciembre: La diferencia resulta relevante, según ya ha determinado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pues aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula (sucesivamente, Circular 8/1990, de 7 de septiembre, Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, Orden EHA/2899/2011/, de 28 de octubre, Circular 5/2012 de 27 de junio). De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.
6. En consecuencia, de conformidad con nuestro TS, el principio de 'realidad del servicio remunerado' se cumple, en el caso de la comisión de apertura, con la concesión del préstamo o crédito. No existe, por tanto, desequilibrio, ni mucho menos puede calificarse de importante. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento, tal y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 2019 . Sólo si la entidad financiera externaliza esos servicios en agencias de intermediación podrá exigirse que ' demuestre' la realidad del servicio y su coste.
Esta sala considera que los argumentos ofrecidos por la Sala Primera, a quien corresponde la suprema interpretación del derecho nacional, no se oponen a la jurisprudencia comunitaria relativa al juicio de abusividad de las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores. En modo alguno se permite que las entidades financieras puedan cobrar esta comisión sin ejecutar los servicios a los que se refiere, sino que parte de la realidad de los mismos en la medida que se trata de actuaciones inherentes a la concesión del préstamo que, en algunos casos, vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y, por ello, el legislador optar por acotar su contenido atribuyendo un régimen específico y diferenciado del resto de comisiones y gastos repercutibles.
La STJUE de 16 de julio de 2020 reitera los criterios orientadores que el juez nacional debe tomar en consideración para analizar el posible carácter abusivo de una cláusula, atendiendo en primer lugar al cumplimiento de las exigencias de la buena fe,' (...) debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50), y el examen de un posible desequilibrio importante en la posición de las partes, siendo así que este ' (...) puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51)'.
Atendiendo a estos criterios y a la regulación de la comisión de apertura contenida en la Ley 2/2009 no cabe concluir que la inclusión de esta cláusula en el contrato de préstamo sea contraria a las exigencias de buena fe al estar prevista su existencia y contenido por el legislador, acotando su contenido en aras a proteger la posición jurídica del consumidor. En este sentido cabe destacar que la inclusión en los préstamos inmobiliarios de esta comisión se sigue contemplando en la vigente Ley 5/2019 de 15 de marzo que, en el apartado 4º del artículo dispone ' Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo'.
Por todo lo expuesto procede declarar la validez de la cláusula de comisión de apertura, revocando la decisión adoptada en la instancia.
TERCERO.-En cuanto a la condena al pago de los intereses, se ha dicho por esta Sala en su sentencia de 30 de Mayo de 2018:
'Los pagos, indebidamente realizados por la actora, examinados en los dos fundamentos anteriores, (en la cuantía y casos indicados), con independencia de que fueran satisfechos en favor de terceros, se llevaron a cabo como consecuencia de la cláusula de gastos declarada nula (mencionada en el primer fundamento jurídico de esta Resolución), sin otra razón ni título que tal estipulación, impuesta indebidamente por la entidad financiara demandada, favorecida por la condición general abusiva, siendo realmente su patrimonio el favorecido por ella, a costa del consumidor. Por ello procede imponer al Banco el resarcimiento de las cantidades indebidamente pagadas.
Siendo solo procedentes los intereses legales, que dada la aplicación del tipo señalado, resarcen simplemente la no disponibilidad del importe pagado indebidamente por la actora en favor de la demandada, por causa imputable a ella, imponiendo una condición general abusiva, no podemos apreciar la existencia de ningún enriquecimiento injusto. Dada la ineficacia de los pagos enjuiciados, realizados por el consumidor, insistimos en favor del Banco, debe soportar la entidad demandada su restitución y el pago de los intereses del artículo 1303CC, incidiendo la cláusula declarada nula en la relación entre las partes, no, como hemos visto, respecto a terceros, llevándose a cabo la prestación del consumidor, en virtud de la invalida determinación de gastos, en favor de la entidad financiera, cuando es la obligada al pago con el tercero. Por tanto el hecho de ser otro el destinatario final de la prestación no impide la obligación de restitución del importe por quien hizo el pago por su cuenta, en virtud de una obligación contractual nula e inexistente, incrementando así el patrimonio de la demandada.
En la STS de 24 de febrero de 2017 , se establece la obligación de pagar los intereses del artículo 1303CC, en caso de nulidad por estar en presencia de cantidades abonadas indebidamente por aplicación de cláusulas abusivas por parte del consumidor. La obligación de pago de estos intereses también resulta, en casos de nulidad, de la jurisprudencia más reciente, STS 30 de noviembre de 2016 , 20 de diciembre de 2016 y 20 de mayo de 2017 , entre otras, recordando que el artículo 1303CC, tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. Entendemos que es improcedente no restablecer la situación de hecho y de derecho, a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, dejando al consumidor indemne de su aplicación, sin que proceda eximir del pago de los intereses establecidos en el artículo 1303CCa la entidad financiera dirigido a tal finalidad, moderando indebidamente las consecuencias de la declaración de nulidad, y su efecto disuasorio, teniendo en cuenta la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.
Por tanto, las alegaciones y motivos del recurso del Banco, sobre las consecuencias de la nulidad en cuanto a la restitución procedente derivada de la nulidad, por ser terceros los destinatarios finales del pago, incluidas las dirigidas a evitar la aplicación del artículo 1303CC, deben desestimarse'.
El motivo debe, pues, ser desestimado.
CUARTO.- Modificando el criterio anterior mantenido en algunas sentencias de esta Sala, debemos recordar que el art. 22 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación dispone que 'En todo caso en que hubiere prosperado una acción colectiva o una acción individual de nulidad o no incorporación relativa a condiciones generales, el Secretario judicial dirigirá mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo.'
La interpretación literal del precepto nos llevaría a la solución adoptada en la instancia de inscribir en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación la sentencia en cuanto ha prosperado la acción individual de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, y así lo hemos resuelto por esta Sala en alguna ocasión anterior (véase Rollo 989/19).
Ahora bien, entendemos que no podemos obviar como advierte la parte demandada, que en los supuestos de nulidad por falta de transparencia es preciso valorar las circunstancias concurrentes en el momento de la contratación entre la parte prestataria consumidor y la entidad financiera, de tal forma que en otras circunstancias la misma cláusula puede ser declarada válida.
En este sentido se pronuncia la SAP de Madrid, secc. 28, nº 387/2017 de 24 de julio al advertir que 'Cuando lo que la parte demandante trata de hacer es elevar a regla general cuál haya podido ser la conducta del banco a la hora de cumplir la normativa sobre transparencia con la finalidad de poner en entredicho la validez de contratos al completo, que están dotados de clausulados con previsiones de muy distinto alcance, es casi imposible que ello puede analizarse de modo descontextualizado de lo que verdaderamente se hizo en cada concreta contratación, pues en muchas ocasiones hace falta comprender el alcance de conductas que no pueden estar plasmadas en el condicionado general. (...). Lo relevante desde el punto de vista del control abstracto es el modo de redacción de la cláusula y la legalidad de la misma en sus aspectos intrínsecos, como meras fórmulas de contratación desapegadas de cómo se hayan podido luego utilizar. Tratar de enjuiciar problemas de transparencia, de modo descontextualizado de cada contrato, puede suponer elevar a la categoría general conclusiones que solo pueden ser predicadas de lo particular, sin que cada caso deba necesariamente tener que ser igual que otro'.
En definitiva, tal y como sostiene entre otras la SAP Barcelona, secc. 15, 641/2019 de 4 de abril, en los supuestos de nulidad por falta de transparencia los efectos se producen inter partes, por lo que carece de objeto acordar la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
En este sentido, la reciente sentencia de la Sección 15ª de la Audiencias Provincial de Barcelona de 19 de Abril de 2021, en un recurso de apelación sobre nulidad de la cláusula gastos, vencimiento anticipado e intereses de demora, en el que se había acordado por el Juzgado la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, declara que:
'15. Ha sido objeto de impugnación por la entidad bancaria la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales. Dispone el artículo 22 de la Ley 7/ 1998 de 12 de octubre, de Condiciones Generales de la contratación, que: ' En todo caso en que hubiera prosperado una acción colectiva o una acción individual o no incorporación relativa a condiciones generales, el Secretario Judicial dirigirá mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo'.
16. Según hemos declarado con anterioridad, si bien es cierto que la dicción literal del citado art. 22 LCGC (y también el art. 11.4 LCGC) prevé la inscripción de decisiones judiciales relativas a acciones individuales, y colectivas, ésta no puede tener efectos extra partes. La declaración de nulidad por abusiva de la cláusula objeto de impugnación en la acción individual ejercitada en la demanda no puede producir efectos en un contrato distinto ya que su carácter de abusiva por falta de transparencia se ha apreciado atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato suscrito con la actora- consumidora y la demandada, no acomodándose la inscripción a la finalidad de la publicidad de las sentencias en el Registro.
17. De tal suerte, consideramos que no procede la inscripción de la sentencia estimatoria de una acción individual de nulidad por abusiva que se basa en las circunstancias concurrentes en la celebración del contrato de litis y cuyos efectos son únicamente inter partes. En consecuencia, procede estimar tal motivo de apelación planteado por la entidad bancaria, en consecuencia, deberá de revocarse de la sentencia de instancia en ese extremo'.
En consecuencia, procede estimar en esta cuestión el recurso de apelación y dejar sin efecto la orden de inscripción de la sentencia.
QUINTO.-En cuanto al pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, estimándose como se estima válida la cláusula relativa a la imposición al prestatario de la comisión de apertura, la estimación de la demanda es solamente parcial, por lo que procede revocar la sentencia también en este particular, de modo que no habrá lugar a pronunciamiento sobre costas en primera instancia.
SEXTO.-En cuanto a la impugnación de la sentencia efectuada por la parte actora, debemos recordar que la Sala Primera del TS no ha tenido aún la oportunidad de pronunciarse sobre la atribución de los gastos de tasación tras la publicación de la STJUE de 16 de julio de 2020. Sin embargo, si lo ha hecho respecto a los gastos de gestoría en la STS 555/2020, de 26 de Octubre, en los siguientes términos:
'Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.
Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación'.
También en materia de tasación, hasta la aprobación de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía una previsión normativa de cómo debían abonarse por lo que, aplicando el mismo argumento que la Sala Primera emplea para los gastos de gestoría, procede condenar a la entidad financiera a devolver las cantidades abonadas por la tasación del inmueble.
El motivo, pues, debe ser estimado.
SÉPTIMO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A. y la estimación de la impugnación de la sentencia formulada por la parte actora D. Benjamín no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta segunda instancia ( artículo 398.2 de las LEC).
En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A. contra la Sentencia de fecha 15 de Octubre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada en los autos de juicio ordinario 3.561/2018, y estimando al propio tiempo la impugnación de la referida sentencia formulada por el actor D. Benjamín, debíamos, previa revocación parcial de dicha resolución:
1) Dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura incluida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 22 de Marzo de 2004 y la condena a la devolución del importe satisfecho.
2) Dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
3) Condenar a la entidad demandada BANKIA S.A. a abonar al actor D. Benjamín el importe de los gastos de tasación, concretados en la suma de TRES CIENTOS UN EUROS CON OCHENTA Y NUEVE EUROS (301,89 €)
4) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las dos instancias.
5) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.
Devuélvase a la apelante e inpugnante el depósito constituido para recurrir.
Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
