Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000.
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 621/2018
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1378/2020.
SENTENCIA Nº 442/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 22 de abril de 2021
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio Contencioso número 621/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 seguidos a instancia de D. Miguel Ángel, representado en el recurso por la Procuradora Dª. Margarita Morán Gómez y defendido por el Letrado D. Pablo Germán Beck de la Fuente, contra Dª. Otilia, representada en el recurso por el Procurador D. Juan Carlos Palma Díaz y defendida por la Letrada Dª. Paloma Maldonado Gambero, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 28 de mayo de 2020 en el juicio de Divorcio Contencioso número 621/2018 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO
Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Morán Gómez, en nombre y representación de don Miguel Ángel, y desestimando la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. Palma Díaz, en nombre y representación de doña Otilia, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales inherentes, y debo acordar y acuerdo las siguientes medidas de orden personal y patrimonial que han de regir la relación entre ellos dos y los hijos comunes, Aurelio y Serafina,
1.- La patria potestad será ejercida por ambos progenitores.
2.- Fijar un régimen de guarda y custodia compartido respecto de los hijos comunes.
El progenitor a quien corresponda disfrutar la semana recogerá a los menores los martes a la salida del colegio, y los tendrá en su compañía hasta el martes siguiente a la entrada del colegio. Este régimen se desarrollará de forma sucesiva, incluso en los períodos no lectivos. En estos, el progenitor a quien corresponda tenera los menores en su compañía habrá de recogerlos del domicilio que comparta con el otro progenitor.
Sin perjuicio de ello, hasta que la Sra. Otilia tenga vehículo, será el Sr. Miguel Ángel quien los recogerá del domicilio que compartan con la madre y los reintegrará al mismo. Sin perjuicio de ello, el progenitor a quien no le corresponda la semana podrá tener en su compañía a los hijos comunes los viernes desde la salida del colegio hasta las 19 horas, momento en el que habrá de reintegrarlos al domicilio que compartan con el otro progenitor.
3.- Vacaciones de Navidad, Semana Blanca, Semana Santa y Verano.
- Para las vacaciones de Navidad se establecen dos períodos. Uno, de las 18 horas del 23 de diciembre a las 18 horas del 30 de diciembre. Otro, de las 18 horas del 30 de diciembre a las 18 horas del 6 de enero. Corresponde a la madre elegir los años pares y al padre los impares.
- Para las vacaciones de Semana Blanca se establecen dos períodos. Desde la salida del colegio el viernes hasta las 18 horas del miércoles siguiente, y desde las 18 horas del miércoles hasta la entrada del colegio el lunes siguiente o primer día lectivo. Corresponde a la madre elegir los años pares y al padre los años impares.
- Para las vacaciones de Semana Santa se establecen dos períodos. Desde la salida del colegio el viernes hasta las 18 horas del miércoles siguiente, y desde las 18 horas del miércoles hasta la entrada del colegio el lunes siguiente o primer día lectivo. Corresponde a la madre elegir los años pares y al padre los años impares.
- Para las vacaciones de verano, meses de julio y agosto, se establecen cuatro períodos, para disfrute sucesivo y alterno. De las 12 horas del 1 de julio a las 20 horas del 15 de julio; de las 12 horas del 16 de julio a las 20 horas del 31 de julio; de las 12 horas del 1 de agosto a las 20 horas del 15 de agosto; y de las 12 horas del 16 de agosto a las 20 horas del 31 de agosto. Corresponde a la madre elegir los años pares y al padre los impares.
4.- No ha lugar a fijar pensión por alimentos.
5.- La contribución a los gastos extraordinarios será al 50 por ciento por cada progenitor.
6.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria.
Lo anterior con imposición de las costas de la demanda y de la reconvención a la Sra. Otilia."
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 16 de marzo de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Fundamentos
PRIMERO.- Dª. Otilia solicita la revocación de la sentencia de instancia y el establecimiento de una pensión alimenticia para cada hijo ascendente a 750€ con reparto de gastos extraordinarios o la cantidad que se determine, así como una pensión compensatoria a su favor de 300.000 € mediante un pago de 30.000 € al año durante 10 años o subsidiariamente, el establecimiento de la cantidad mensual que se establezca, recurriendo el pronunciamiento relativo a la imposición de las costas a la misma tanto de la demanda como de la reconvención. Indica que es la apelante quien durante el matrimonio se encargó del cuidado de los menores así como de las tareas del hogar dado que el Sr. Miguel Ángel ha tenido siempre negocios relacionados con la hostelería por lo que los horarios que tenía no eran compatibles con la vida de los menores y los horarios que estos debían llevar, habiendo aquel durante el matrimonio gestionado como autónomo su propio bar denominado DIRECCION001. Refiere que los padres de este titularizan la Sociedad DIRECCION002. , de las que participa y recibe beneficios el demandante procedente de una sociedad constituida con sus padres para explotar una villa en DIRECCION003 de ocho habitaciones como alojamiento turístico y para eventos denominada DIRECCION004, habiendo reconocido el apelado vivir en la actualidad en dicho complejo turístico de sus padres, en una casita aneja y que recibe de estos unos 1.500 € al mes, aunque negó que tal cantidad procediera de retribuciones por realizar labores de mantenimiento en la citada villa. Respecto a la situación económica actual del mismo reconoció haber creado la ginebra DIRECCION005 a comienzos del año 2020 produciendo 1.000 botellas y estar distribuyéndola en la actualidad, negocio que creó con 20.000 € que le dejaron sus padres. Por su lado, la apelante trabajaba escribiendo artículos para la revista de decoración de su padre en Sudáfrica, DIRECCION006, realizándolo desde su propio domicilio por lo que la disponibilidad y dedicación a la familia era total. Además, la apelante padece trastorno DIRECCION010. Respecto de la pensión de alimentos de los hijos y los gastos extraordinarios aprecia error en la valoración de la prueba y la aplicación de los artículos 142, 146 y 154 CC y la jurisprudencia que lo desarrolla, solicitando la cantidad de 1.500 € para los dos hijos (750 € para cada uno de ellos). Señala que la apelante debe afrontar un alquiler de 1.200 € y todos los gastos de suministro, desplazamientos al carecer de vehículo propio y de ingresos estables, resultando difícil el acceso al mercado laboral dado que carece de apoyo familiar a diferencia del apelado y padece una enfermedad crónica. En relación al establecimiento de la pensión compensatoria aprecia igualmente error en la valoración de la prueba y en la aplicación del artículo 97CC y la jurisprudencia que lo desarrolla pues tal como queda dicho trabajaba para la revista de decoración de su padre en Sudáfrica, padeciendo demás de trastorno DIRECCION010, teniendo que pagar un alquiler y todos los gastos de la vivienda en la que actualmente reside con sus hijos, careciendo de ingresos ni ahorros, habiéndola descapitalizado la convivencia con el Sr. Miguel Ángel. Por todo ello, se solicita una pensión compensatoria de 300.000 € mediante un pago de 30.000 € al año durante 10 años o subsidiariamente el establecimiento de la cantidad mensual que se establezca. Por último, respecto de la improcedencia de la condena en costas aprecia igualmente error en la valoración de la prueba y la aplicación del artículo 394CC y la jurisprudencia que lo desarrolla pues no cabe la imposición de las costas al apelante por cuanto ello supondría un auténtico quebranto de la tutela judicial efectiva e igualdad de armas al quedar la recurrente en una situación de tener que pagar las costas judiciales a su marido por haber reclamado una pensión de alimentos para dar una calidad de vida de sus hijos de la que gozan con su padre y la devolución del patrimonio invertido en el matrimonio del que queda totalmente sin recursos, no habiendo, en definitiva, incurrido en ninguno de los supuestos legalmente previstos para su imposición. Don Miguel Ángel solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia objeto del recurso. Respecto al establecimiento de la pensión alimenticia y reparto de gastos extraordinarios indica que es absolutamente falso que reciba beneficios de la mercantil citada puesto que la única vinculación que ha tenido con dicha Sociedad fue la de administrador durante dos años, cargo del que cesó en 2004. Igualmente es falso que percibiera ingresos de 10.000 € mensuales del bar DIRECCION001 habiéndose aportado las declaraciones de la renta que así lo acreditan. Señala que el apelado vive en casa de sus padres que son los que le ayudan económicamente y si bien es cierto que ha realizado una pequeña inversión en el desarrollo de una ginebra no es menos cierto que sólo ha producido 1.000 botellas no habiendo todavía vendido ninguna fruto de la situación creada a raíz de la pandemia por Covid 19 pues su venta en el mercado coincidió con el estado de alarma. Por el contrario, la apelante vive en una vivienda unifamiliar en la lujosa urbanización marbellí de DIRECCION007 por la que abona la cantidad de 1.200 € mensuales, reconociendo que se desplaza habitualmente en taxis, datos que dista mucho del relato fáctico de la parte contraria. Por ello, señala que no existe una posición privilegiada por parte del Sr. Miguel Ángel que conlleve una pensión por alimentos. Respecto al establecimiento de la pensión compensatoria señala que la apelante ni tan siquiera tendría un derecho de crédito contra el apelado pues ni tan siquiera aportó más capital durante el matrimonio. Se insiste de contrario en el contrato prematrimonial suscrito por las partes si bien en este se hace referencia el importe de las dos viviendas privativas de la anterior, valoradas cada una de ellas en 61.217 €, no manifestándose nada sobre los bienes del apelado y que según consta en el propio documento constituyen el 100% las acciones de la sociedad DIRECCION008 valoradas en 183.423 €, es decir, capital superior que el de su esposa, a la firma del documento previo a la celebración del enlace matrimonial. Refiere que no ha lugar a la pensión compensatoria existiendo una mala gestión por ambos de los beneficios obtenidos, tanto en inversiones infructuosas que realizaron, su elevado nivel de vida o por compras compulsivas por parte de la apelante y que han llevado a ambos a la precaria situación económica previa el divorcio y que tienen en la actualidad. Por lo tanto no se produce desigualdad económica entre las partes, dado que la situación económica de ambos es precaria. Por último, respecto de la imposición de costas a la Sra. Otilia entiende que es plenamente justificada su imposición habida cuenta de que no existe en el procedimiento dudas de hecho de derecho, las cuales justifican por tanto el criterio del principio del vencimiento objetivo y la condena en costas de la recurrente, no existiendo dudas sobre la improcedencia de una pensión compensatoria, ni tampoco de alimentos, pues no se dan los requisitos establecidos para ello, es más, la petición de establecer una pensión compensatoria de 300.000 € es cuando menos, temeraria, por lo que además de confirmarse la sentencia de instancia deben imponerse en esta alzada. El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación solicitando la confirmación de la resolución recurrida al considerar que estando ante un sistema de guarda y custodia compartida, de la prueba practicada no se desprende que la apelante tenga una situación económica peor que la del progenitor.
SEGUNDO.-A los efectos que ahora nos ocupan preciso es recordar que, respecto del sostenimiento alimenticio de los hijos en el sistema de guarda y custodia compartida, el Tribunal Supremo ha reiterado que, en principio, este régimen de guarda y custodia, es decir, la compartida, conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, si bien, cuando existen diferencias sustancialesen los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres ( artículo 93 del Código Civil), especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del progenitor menos favorecido, ello determina que el progenitor más favorecido económicamente vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( S.S.T.S 26 de junio 2015, 16 y 21 de septiembre de 2016). Ahora bien, ello ha de acontecer en supuestos en los que la situación económica y patrimonial de los progenitores sea notoriamente diferente, no obstante la guarda y custodia compartidaacordada, teniendo cuenta el interés superior a proteger que es el afectante a los hijos menores de edad, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución, en relación con los artículos 1, 2 y 11.2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, lo que hace posible establecer a cargo del progenitor que tiene superiores ingresos o medios económicos y patrimoniales en comparación con la situación del otro progenitor, una cuantía en concepto de alimentos en favor del hijo, aún cuando la custodia sea compartida, pues la obligación de satisfacer alimentos no es incompatible con el régimen de custodia compartida, procediendo su fijación cuando existe unadesproporcióneconómica con respecto a los ingresos de los progenitores custodios, ello a fin de procurar que las necesidades de los menores no se vean desatendidas, o lo sean mermadas, mientras convivan con el progenitor que cuenta con menos recursos económicos. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016, expresaba que 'la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporciónentre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 del CC), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da'. El juzgador a quo deniega el establecimiento de la pensión alimenticia solicitada por la parte demandada, hoy apelante bajo la siguiente argumentación: "Dos son las circunstancias en base a las que tenemos que decidir sobre estos extremos. Una, la situación de guarda y custodia compartida, que equipara la contribucion de cada progenitor en el sostén de la descendencia. Otra, que no se ha acreditado que la situación económica de uno y otro progenitor sea distinta. Ambos, a pesar de su edad no tienen reparo en vivir a costa de su familia. Al menos eso manifiestan abiertamente uno y otro, sin que a ninguno de los dos se le conozca trabajo estable, ni fuente de ingresos actual. No hay más que proyectos de futuro (fabricación y venta de jabones orgánicos por parte de la Sra. Otilia, y venta de ginebra por parte del Sr. Miguel Ángel). Por otro lado, no se puede presumir, respecto del Sr. Miguel Ángel que detrás de la actividad de casas rurales o de producción de ginebra que desarrolla y ha acometido su padre, se encuentra aquel, o que perciba una retribución por trabajar en esas actividades (trabajo cuya realidad tampoco se ha acreditado). En esta situación no ha lugar a fijar pensión por alimentos a cargo del Sr. Miguel Ángel, siendo la contribución a los gastos extraordinarios al 50 por ciento por parte de cada progenitor.", razonamientos que son compartidos en lo sustancial por este Tribunal de apelación hasta el punto de bastar la mera remisión a los mismos en orden a desestimar el recurso, ya que los que esta Sala pudiera exponer no serían sino reiteración de aquéllos, sin que por ello determine que esta Sala infrinja el artículo 218 de la L.E.C por cuanto que es reiterada la jurisprudencia emanada, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, exenta de cita por conocida, que expresa que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia Constitucional del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva que consagra el artículo 24 C.E, por cuanto que, si la decisión de instancia es acertada, precisamente por los fundamentos que en la misma se exponen, la que la confirma en la alzada no tiene, porque repetir o reiterar argumentos, y esta Sala, tras revisar el material probatorio practicado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no puede sino llegar a idénticas conclusiones valorativas que las alcanzadas por el Juzgador a quo que en modo alguno incurre en error de valoración de la prueba, desde cuya óptica, el recurso de apelación deviene inacogible. De lo actuado en el procedimiento se desprende que las partes contrajeron matrimonio el 8 de septiembre de 2007 en la República de Sudáfrica, fruto de cuya unión nacieron dos hijos el NUM000 de 2008 y el NUM001 de 2013. El régimen económico matrimonial es el de separación de bienes según consta en las capitulaciones prematrimoniales otorgadas el 7 de septiembre de 2007. En dichas capitulaciones prematrimoniales se establecieron una serie de estipulaciones tales como que no habría comunidad de bienes; no habría régimen de participación ni comunidad de ganancias y pérdidas; que el matrimonio estaría sujeto a unión de bienes según los términos del capítulo uno de la Ley de Propiedad Matrimonial; cada uno de las partes declaró el valor neto de sus respectivos bienes al inicio del matrimonio que computados en una suma global ascendían, los bienes del señor Miguel Ángel a 226.327 euros y los bienes de la Sra. Otilia a 206.052 euros según el valor atribuido a los mismos por cada uno de los futuros esposos. En el año 2016, la unidad familiar se traslada a España y pasa a residir en una vivienda sita en la carretera de DIRECCION003 Finca DIRECCION009, propiedad de los abuelos paternos de los menores. Consta en los autos contrato de arrendamiento de vivienda celebrado por doña Otilia de fecha 25 de octubre de 2017, con entrada en vigor el 1 de noviembre de 2017 con una renta mensual de 1.200 € entregando, además de un mes de fianza por transferencia a la cuenta del arrendador, a la firma del contrato y entrega de llaves entregó 3.500 € y el día 30 de octubre de 2017, la cantidad de 3.700€ restantes, correspondiendo al pago por adelantado de los seis primeros meses de renta, vivienda que, al parecer, ha estado sufragando el padre de la apelante, si bien en el acto de la vista la apelante ha señalado que ahora ya no la abona su padre pues ha cerrado la sociedad que daba soporte a la revista de su propiedad DIRECCION006 editada en Sudáfrica, siendo ayudada por su tía residente en EEUU, no aportando prueba alguna del dinero que recibe para sufragar el arriendo mensual. No supone un hecho controvertido que en fecha 12 de septiembre de 2016 se vende el domicilio conyugal sito en Sudáfrica por importe de 184.952 euros, repartiéndose el beneficio neto, tras la cancelación de la hipoteca (que según el esposo había estado sufragando exclusivamente) y comisión de agencia ascendente a 118.11 euros, distribuyéndose entre las partes del siguiente modo: correspondiendo a don Miguel Ángel, 45.520 euros y a doña Otilia, 82.547 euros. Consta acreditado que en fecha 22 de marzo de 2017 el señor Miguel Ángel celebra contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda que recae sobre un local destinado a restaurante. En dicha fecha también se celebra el contrato de traspaso de unidad de negocio de 22 de marzo de 2017 por importe de 27.500 €, debiendo señalarse que dicho contrato de arrendamiento fue rescindido en fecha 8 de marzo de 2019. El señor Miguel Ángel ha declarado que ha puesto en marcha un negocio de producción de Ginebra en el que ha invertido 22.000 € pero que, sin embargo por la situación de pandemia, no ha tenido beneficios. Respecto de doña Otilia hemos de señalar que en la propia contestación a la demanda se indica que mientras las partes residían en Sudáfrica, los gastos de la familia eran asumidos al 50% y que mientras estaba allí, trabajaba como decoradora de interiores y tenía una sociedad con una amplia cartera de clientes, percibiendo ingresos elevados. Sin embargo, sostiene que desde que reside en España no posee trabajo alguno ni cartera de clientes por lo que no tiene ingresos fijos colaborando con la revista DIRECCION006 de Sudáfrica perteneciente a su padre, quien ha asumido el alquiler de la vivienda en la que reside, si bien, al parecer, en la actualidad lo asume una tía suya residente en EEUU. Debemos señalar que la propia contestación a la demanda, Hecho quinto párrafo segundo, en la que trata la situación familiar antes de la separación indica que la Sra. Otilia 'al trabajar como decoradora de interiores y escritora desde su propio domicilio sí ha estado con los menores todo el tiempo y más en los últimos años desde que se mudara a DIRECCION000 a vivir, puesto que su trabajo le permite una flexibilidad horaria totalmente adaptada a la vida de los menores y sus necesidades, ya que su trabajo como decoradora de interiores (contacto con clientes, visitas de obra, etc....) lo puede realizar durante la estancia de los menores en el colegio', lo que viene a admitir la realización de una cierta actividad laboral en España debiendo significarse que su interrogatorio ha sido contradictorio puesto que pese a lo afirmado en su contestación a la demanda ( en relación a su trabajo como decoradora de interiores - página 3) ha mencionado que no es correcto que sea decoradora de interiores ni escritora sino que es periodista con título oficial, lo que confirma en su correo electrónico en fecha 20 de marzo de 2019 en el que solicita trabajo como niñera al decir 'soy una periodista por cuenta propia para una revista de diseño/arquitectura de Sudáfrica', afirmando en la vista, visionado el CD que la contiene por esta Sala, que en el año 2016 comenzó en Sudáfrica la fabricación de jabones, ello con anterioridad a trasladarse a España, siendo el mismo negocio en el que está ahora inmersa en la zona de Nueva Andalucía respecto del cual tiene expectativas y que aparece referido en el informe médico forense de 30 de octubre de 2019 en el que señala que refiere tener estudios de arte dramático, trasladándose a DIRECCION000 hace tres años 'donde ha estado ejerciendo de periodista Freelance en temas de diseño y tendencias. Refiere también haber iniciado un pequeño negocio fabricando jabón artesanal'. Respecto a la declaración de la renta del año 2017 del señor Miguel Ángel, quien reside en la propiedad de sus padres, figura un rendimiento neto anual de 4.561'38 € respecto de actividades económicas realizadas. Por otro lado, no ha quedado acreditado que perciba el demandante apelando ingresos económicos por parte de la sociedad DIRECCION002 pues del informe económico presentado por la parte apelada en el escrito de fecha 1 de abril de 2019 que incorpora un informe de detective privado en el que los investigados son tanto la parte apelada como la sociedad referida, se limita a aportar consultas de base de datos sin que se advierta que la parte apelada obtenga remuneración económica alguna de la sociedad referida ni ostente cargo alguno en la misma, por lo que procede desestimar el motivo recurrente por cuanto que de la prueba practicada no se advierte que exista una desproporción en la capacidad económica o patrimonio entre uno y otro que aconsejen el establecimiento de una pensión de alimentos para los menores bajo el prisma del sistema de guarda y custodia compartida acordado, debiendo recordarse que la capacidad económica que ha de valorarse es la de los progenitores y no la de los abuelos de los menores de una u otra parte entendiendo que ambos tienen y disfrutan de una situación económica similar que es proporcionada por las familias respectivas, por lo que entiende la Sala que la decisión adoptada, que fue igualmente interesada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, actuando como garante de la legalidad y en beneficio de los menores, responde a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, en interés de los menores, es acorde a derecho, por lo que procede desestimar el recurso planteado, confirmándose la resolución recurrida en este extremo.
TERCERO.-Se alza la parte recurrente contra la sentencia que deniega el establecimiento de pensión compensatoria respecto de la cual debemos traer a colación que la sentencia de Pleno nº 864/2010, de 19 de enero de 2010, en recurso para el interés casacional, determinaba la aplicación de la tesis objetivista del desequilibrio económico en aplicación del artículo 97 del Código Civil, frente a la tesis subjetivista que sostenían muchas Audiencias Provinciales, precisando con claridad cómo y de qué manera se debe interpretar dicho artículo para determinar la existencia o no de desequilibrio económico; doctrina que ha sido confirmada por sentencias posteriores (24 de noviembre 2011; 17 de marzo 2013, 16 de noviembre 2012 y 19 de octubre de 2011). Así y tal y como recuerda la Sentencia de Tribunal Supremo de 05 de octubre de 2016 nº 598/2016, 'La sentencia 19 de enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.
La pensión compensatoria, sostiene, 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2CCtienen una doble función:
a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.
b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:
a)Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.
b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.
c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.
Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre, 720/2011, de 19 octubre , 719/2012, de 16 de noviembre y 335/2012, de 17 de mayo 2013 y 90/2014 de 21 de febrero.
En STS, 04 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010 , se fijó que:
...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...
Igualmente, es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ...', de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las dos siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, y, b) que ese desequilibrio implique en empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, siendo unánime la doctrina jurisprudencial al indicar que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil, aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( art. 216LEC) sin que pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad, ( STS 2 diciembre 1987), y de ello se sigue que no pueda aquélla señalarse de oficio y que su petición haya de formularse en el primer proceso matrimonial al responder el desequilibrio de forma inmediata y causal de la ruptura producida por la separación o divorcio. El mismo precepto a continuación establece que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como 'numerus apertus', se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la duración del matrimonio, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa. La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Tras la reforma del artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio, las modalidades de pago de dicha compensación no se reducen ya a unas prestaciones periódicas, sustituibles conforme a lo establecido en el artículo 99CC, o a una prestación única, sino que se establece la posibilidad -ya reconocida por la jurisprudencia- de conceder prestaciones periódicas sometidas a término. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación. El momento a tener en cuenta para apreciar y determinar la existencia de desequilibrio es efectivamente el de la ruptura de la convivencia, debiendo traer aquél causa de dicha ruptura ( sentencia núm. 162/2009, de 10 marzo ). Si las posiciones de ambos cónyuges estuvieran niveladas en el momento de la ruptura, no existiría desequilibrio.
Las anteriores consideraciones llevadas al caso de autos permiten rechazar el motivo de apelación, al considerar la Sala que la respuesta ofrecida por el Juzgador de Instancia a la cuestión litigiosa planteada es acorde a la misma y al resultado probatorio, no habiendo incurrido el juzgador a quo, al valorar las pruebas en error alguno, es decir, en conclusiones ilógicas o racionales, por lo que su apreciación probatoria no puede ser corregida en la alzada. En efecto, la recurrente, que a la fecha de la demanda contaba con 46 años de edad (nacida el día NUM002 de 1972), contrajo matrimonio con el demandado en fecha 8 de septiembre de 2007, por lo que la unión marital, formulada la demanda de divorcio en 13 de junio de 2018, ha durado casi 10 años, contraído cuando la apelante contaba con 35 años de edad, naciendo dos hijos, en fecha NUM000 de 2008 y NUM001 de 2013. El matrimonio ha residido en Sudáfrica hasta el año 2016, país en el que la esposa trabajaba, según se afirma en la contestación a la demanda, como decoradora de interiores, teniendo una sociedad con unos ingresos elevados al poseer una amplia cartera de clientes. En el año 2016 el matrimonio decide trasladarse a vivir a DIRECCION003, figurando empadronada en fecha 18 de enero de 2017. En fecha 25 de octubre de 2017, la esposa celebra contrato de arrendamiento de vivienda por el que abona 1.200€ mensuales, pagando 6 meses por adelantado. A preguntas del Ministerio Fiscal señaló que en el año 2017 obtuvo ganancias al trabajar para su padre publicando artículos en la revista DIRECCION006 editada en Sudáfrica, siendo ello lo que le permitió abonar 6 meses de arriendo por adelantado (7.200€). Si bien ha indicado que su padre le ayudaba a pagar el alquiler de la vivienda, en el acto de la vista celebrada en fecha 26 de mayo de 2020 ha relatado que desde hacía dos años, su padre ya no podía pagarle los artículos periodísticos y que es ahora una tía residente en Estados Unidos quien le ayuda a abonar el alquiler, si bien ninguna documental aporta en tal sentido sobre la cantidad de dinero que dice percibir. Sorprende la afirmación de carecer de ingresos desde tiempo atrás pues, por un lado, en su contestación a la demanda señala que tuvo que acudir a la vía judicial para que la madre junto a los hijos pudiera pasar las vacaciones de verano en Inglaterra dado que el padre se negaba a renovar el pasaporte de su hija Serafina, autorizado tal viaje al extranjero por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de DIRECCION000 habiéndose dictado Auto número 155/2018 de fecha 2 de agosto de 2018 en tal sentido ( página tres de la contestación, párrafo tercero) y, por otro lado, igualmente sorprende que acaecida la separación de hecho, al menos desde el 1 de noviembre de 2017 (fecha en que se hace efectivo el nuevo domicilio de la apelante abonando seis meses por adelantado), ésta no interpusiera demanda alguna de divorcio ( la misma fue interpuesta por el Sr. Miguel Ángel en fecha 13 de junio de 2018) y sin embargo, sí acudiera a la vía judicial para poder trasladarse a Inglaterra de vacaciones junto a sus hijos en verano de 2018, debiendo recordarse que la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2018 ha insistido en que el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe de existir en el momento de la separación o del divorcio, a diferencia del momento temporal al que alude la apelante en su contestación a la demanda al decir 'que tras venir a España mi representada ha sufrido un grave desequilibrio, no pudiendo trabajar ni tener ingresos....' (Página 12 in fine de la contestación a la demanda). Ha declarado que en el año 2016 antes de venir a España comenzó a fabricar jabones y cremas orgánicas siendo el mismo negocio que está iniciando, habiendo contactado con una tienda orgánica en la zona de Nueva Andalucía respecto de la cual tiene expectativas y espera que pueda desarrollarse si bien a la fecha de la vista aún no se había efectuado el pedido final. Por otro lado, la enfermedad que padece la apelante, trastorno DIRECCION010 tal y como se infiere del informe médico forense de 30 octubre 2019, le fue diagnosticada a los 26 años y en dicho informe se indica que 'se trasladó hace tres años a DIRECCION000 donde ha estado ejerciendo el periodista Freelance en temas de diseño y tendencias. Refiere también haber iniciado un pequeño negocio fabricando jabón artesanal' señalando en la conclusión médico forense tercera que no se aprecia causa psíquica de entidad que inhabilite a la informada en el funcionamiento global en las diferentes áreas sociales, laborales y familiares y de hecho, se advierte que tras la ruptura estuvo trabajando escribiendo artículos periodísticos para la revista de su padre respecto de la cual, si bien ha declarado que ha sido cerrada, ello no ha quedado demostrado pero, en cualquier caso, el informe forense indica que ya en octubre del 2019 inició un pequeño negocio fabricando jabones artesanales, negocio el cual refiere estar vigente en mayo de 2020 ( fecha del acto de la vista) siendo que la parte apelada si bien inició un negocio de restaurante el mismo fue cerrado en marzo de 2019 y ha iniciado igualmente un negocio de producción de Ginebra del cual no se ha acreditado que se obtenga beneficio por lo que debe darse la razón al juzgador al no advertir el desequilibrio necesario en la apelante generador del derecho compensatorio pretendido, no pudiendo ser valoradas a los efectos compensatorios, al no venir contempladas en las circunstancias plurales que refiere el art. 97CC, las posibles aportaciones de carácter privativo que hubiere podido efectuar la apelante para atender al sostenimiento de la familia habida cuenta de la naturaleza y finalidad de la pensión compensatoria, razones todas ellas que conllevan el rechazo del motivo recurrente.
CUARTO.-Por lo que se refiere a la condena en costas que el juzgador impone a la apelante en cuanto litigante vencido al estimar la demanda interpuesta en cuanto al régimen de custodia compartida que el padre solicitaba (con la única diferencia de concretar el día de intercambio en el martes y no el lunes y el día de visita intersemanal, el viernes y no el jueves), al que se negaba la madre pretendiendo un sistema de custodia monoparental materna con un régimen de visitas especificado en su contestación a la demanda, régimen de custodia compartida al que las partes en el acto de la vista se mostraron conformes tras haber sido el régimen adoptado en el Auto de Medidas Provisionales de fecha 19 de noviembre de 2018 y desestimar la demanda reconvencional interpuesta por la Sra. Otilia, hemos de comenzar indicando que dicha decisión es compartida por este Tribunal de apelación el cual se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el particular señalando que la norma legal aplicable no es otra, porque no está excluida en los procesos matrimoniales y de menores, que la del artículo 394 de la L.E.C, que consagra el criterio objetivo del vencimiento, es decir, el de imposición de costas al litigante vencido, y ello como regla general, sin excepción en razón con la naturaleza del procedimiento de que se trate, existiendo una línea jurisprudencial mantenida por la mayor parte de las Audiencias Provinciales, entre las que se encuentra esta Sala de la Audiencia Provincial de Málaga, que atiende en materia de costas en procesos matrimoniales y de menores a este precepto como criterio impositivo de costas al litigante vencido que, en el caso que nos ocupa, es la parte demandada que ha visto desestimada su oposición al régimen de guarda solicitado así como la demanda reconvencional; y si bien es verdad que esa regla general que consagra el artículo 394 de la L.E.C, como toda regla general tiene excepciones, estas excepciones, que vendrían dadas por la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, como el propio precepto impone, no son de apreciar en el caso que nos ocupa, pues, tales dudas vendrían dadas, ad exemplum, por la posible relatividad que puedan tener los conceptos que se manejan, por la complejidad de la materia sujeta a conflicto, por la necesidad de acudir a los Tribunales para la obtención de una respuesta y regulación de las consecuencias derivadas de una ruptura de pareja y, en el caso que nos ocupa, es claro que no concurren las dudas jurídicas o fácticas que podrían fundamentar un criterio no impositivo de las costas a la parte demandada y demandante reconvencional, pues basaba su oposición a la demanda en la pretensión de una guarda y custodia monoparental la cual fue rechazada en el Auto de Medidas Provisionales de 19 de noviembre de 2018, al que se aquietaron ambas partes hasta el punto de mostrar su conformidad en el acto de la vista principal celebrada en mayo de 2020, con el único matiz de ser desarrollada de martes a martes y la visita intersemanal recaer en los viernes, habiendo sido igualmente desestimada la demanda reconvencional en cuanto al establecimiento de pensión compensatoria a su favor, decisión confirmada en la instancia, no advirtiéndose razones que justifiquen romper dicha previsión legal, previsión esta que no se fractura por la concurrencia o no de temeridad o mala fe en las partes, conceptos estos ajenos al vencimiento objetivo que inspira la norma estudiada, ni tampoco por la especial naturaleza del procedimiento dado que, como antes hemos indicado, los procesos matrimoniales y de menores no quedan excluidos de la normativa general, por lo que, no apreciando dudas de hecho ni de derecho, el recurso debe ser desestimado, confirmando la Sentencia de instancia.
QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,
Fallo
Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Otilia frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 de fecha 28 de mayo de 2020, en los autos de Divorcio Contencioso nº 621/2018, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACIÓN.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.
