Sentencia Civil Nº 443/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 576/2004 de 21 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00443/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 576 /2004

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

JULIO CARLOS SALAZAR BENITEZ

En MADRID, a veintiuno de julio de dos mil cinco.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 947/2003, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 45 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 576/2004, en los que aparece como parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representado por el procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL, y como apelado TAMAMES AND NUÑEZ BROKERS S.A., representado por el procurador D. ALFONSO DE MURGA FLORIDO, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid, en fecha 17 de mayo de 2.004, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Don Alfonso de Murga y Florido, en representación de Tamames And Nuñez Broker's, S.A. contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., le debo condenar y condeno a que abone a la actora la cantidad que resulte de aplicar a 553.039,45 euros, los intereses que la Entidad demandada otorgaba a los contratos de cuenta corriente en el periodo comprendido entre el 7 de diciembre de 1.991 y el 4 de abril de 2.001; lo que se hará en fase de ejecución de la presente resolución y para lo cual se remitirá oficio al Banco de España, a fin de que certifique cuál era el tipo de interés que, en dicho periodo concedía la entidad demandada, o en su caso, informe el tipo de interés. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitidos los recursos en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la respectiva apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Se ejercita en el presente procedimiento una acción de resolución de un contrato de cuenta corriente así como la indemnización de los daños y perjuicios que ha producido el incumplimiento contractual. La sentencia de Primera Instancia estima en parte la demanda inicial y frente a ella se formuló recurso de apelación por la entidad demandada, reiterando como motivos de impugnación las mismas alegaciones formuladas en Primera Instancia, básicamente las siguientes:

Considera en primer lugar que la sentencia incurre en incongruencia al conceder una cosa distinta de la pedida, toda vez que reclamada una cantidad por incumplimiento contractual en concepto de indemnización de daños y perjuicios consistente en los intereses a tipo legal, la sentencia concede los intereses que la cuenta hubiere devengado al tipo pactado y, además, lo reclamado está prescrito.

En el año 1993 se siguió entre las mismas partes aquí litigantes un procedimiento en el que se interesaba la rendición de cuentas de la misma cuenta corriente cuya resolución se interesa aquí, y en el auto dictado en ejecución de sentencia aprobando las cuentas se declaraba la improcedencia de abonar intereses moratorios reclamados en este procedimiento, por lo que existe cosa juzgada.

La reclamación que formula la parte actora en este procedimiento confunde los interese remuneratorios y los legales, y en ambos casos, están prescritos de acuerdo a lo establecido en el art. 1966.3 del Código Civil. Igualmente entiende que la obligación está extinguida al haber pagado en el procedimiento seguido en el año 1993 el importe total del saldo de la cuenta más el interés legal incrementado en dos puntos previsto en el art. 1921 LEC 1881.

La sentencia apelada aplica indebidamente el art. 1124 e incurre en error en la apreciación de la prueba, toda vez que en el procedimiento anterior tan solo se discrepaba sobre la rendición de cuentas y por tanto no hubo incumplimiento y, en todo caso, de haber existido éste, ya se cumplió, por lo que si allí optó por exigir el cumplimiento no puede ahora exigir la resolución, cuando dicha cuenta corriente está cancelada en la actualidad. Finalmente, insiste la parte apelante, en la improcedencia de abonar intereses moratorios al haber quedado ello resuelto en el procedimiento anterior, sin que la parte actora haya probado el incumplimiento contractual, la existencia de daño o perjuicio, ni la necesaria relación de causalidad entre ello.

Por su parte, la entidad actora tras oponerse al recurso formulado de contrario, impugnó expresamente la sentencia de Primera Instancia en la parte que no estima íntegramente sus pretensiones, consistente en el pago de los intereses legales en lugar de los intereses pactados, pues no existe tal convenio y, en todo caso, la concesión de los intereses legales ha de considerarse más adecuado a los principios de la buena fe y correcta práctica bancaria.

SEGUNDO.- Comenzando a analizar el motivo de impugnación de la parte demandada referido a la incongruencia de la sentencia, el mismo debe rechazarse por cuanto solicitada en la demanda la concesión de una cantidad de dinero y los intereses legales correspondientes, que son superiores a los concertados privadamente por la entidad bancaria demandada con sus clientes en la misma fecha, y otorgados en la sentencia estos últimos, ello supone en definitiva, una concesión inferior a la solicitada y por tanto al conceder menos de lo pedido, el pronunciamiento no puede considerarse incongruente al implicar una estimación parcial de la demanda, tal como se refleja expresamente en la parte dispositiva de la sentencia.

TERCERO.- Como segundo motivo de impugnación se articula la existencia de cosa juzgada respecto del procedimiento seguido entre las mismas partes en el año 1993. En dicho procedimiento, la también allí entidad actora, concretaba en la demanda interpuesta (Folios 131 y ss de las presentes actuaciones), como pretensiones deducidas (folio 132) la rendición de cuentas de las operaciones bancarias de la misma cuenta a que se refiere este procedimiento y, como consecuencia de ello, el pago del saldo resultante en la liquidación de cuentas, terminando interesando del juzgado (Folio 142) "la condena al Banco Exterior de España S.A., a pagar el saldo resultante a favor de la compañía Tamames y Nuñez S.A., que podrá determinarse en trámite de ejecución de sentencia...".

La determinación de ese saldo se llevó en dicha fase procesal estableciéndose un saldo deudor a favor de la aquí actora mediante Auto de la Sección 21 ª de esta Audiencia de fecha cuatro de abril de 2001 (Folio 217), en cuyo razonamiento jurídico quinto declaró la improcedencia de abonar los intereses moratorios del saldo negativo que debía abonar la entidad aquí demandada, al tratarse de una cantidad ilíquida.

En el presente procedimiento la parte actora solicita se condene a la entidad bancaria al pago de la indemnización de daños y perjuicios en concepto de lucro cesante derivado del incumplimiento contractual declarado en el anterior procedimiento, concretando dicha indemnización en los intereses moratorios, únicos que la propia parte actora considera aplicables, una vez cerrada la cuenta corriente y la reclamación del saldo deudor.

CUARTO.- La apreciación de la excepción de cosa juzgada requiere que concurran las identidades de personas, cosas y causas exigidas por el art. 222 de la L.E.C. entendida en su doble aspecto, negativo que impide la existencia de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto, y positivo que proscribe la decisión de lo que se somete a controversia de manera distinta a lo que constituye antecedente lógico de ello, evitando que la controversia se renueve o que actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme.

Partiendo de esta doctrina, y examinando comparativamente las pretensiones deducidas en ambos procedimientos así como lo resuelto en el primero de ellos, tal como se indican en el precedente fundamento jurídico, la excepción de cosa juzgada debe ser acogida, dado que el pago de intereses moratorios que pretende la parte actora en este Procedimiento ya fue interesado y resuelto en el procedimiento anterior, por lo que existe una identidad real entre lo postulado en ambos procedimientos, de tal manera que lo que de nuevo se pretende ya ha sido resuelto en el primer pleito.

Frente a esa conclusión, no pueden compartirse las consideraciones aceptadas por el Juzgador de Primera Instancia para desestimar la excepción con base a que en ambos procedimiento se ejercitaran acciones distintas, en el primero la de cumplimiento contractual y en el segundo la resolución del mismo contrato, ambas al amparo del art. 1124 del código civil, y ello porque la identidad no se aprecia respecto de esas acciones, cuyo ejercicio alternativo permite el indicado precepto, y sobre lo que más adelante nos pronunciaremos, sino porque, permitiendo el citado artículo acumular a cualquiera de esas dos acciones la de resarcimiento de daños y el abono de intereses, si esta concreta acción se ejercita conjuntamente con una de ellas, y es resuelta definitivamente por decisión judicial, no es posible reiterarla nuevamente cuando se ejercite la otra, por impedirlo el efecto jurídico de la cosa juzgada, para cuya apreciación, tal como tiene reconocido nuestro Tribunal Supremo, entre otras en sentencias de 21-7-88, 3-4-90 y 25-5-95, lo importante es la intrínseca entidad material de la acción, la cual "permanece intacta sean cuales sean las modalidades extrínsecas adoptadas para una formal articulación procesal", apreciación que ha de ser de plena aplicación al caso aquí analizado en el que en el procedimiento anterior se solicitaba expresamente la rendición de un contrato de cuenta corriente, lo que por definición incluye la liquidación pactada de intereses, y dicha pretensión fue acogida y ejecutada, tras la emisión de un dictamen pericial, y una resolución judicial que resolvió sobre el punto concreto de los intereses moratorios.

QUINTO.- A lo anteriormente indicado, suficiente por sí solo para la estimación del recurso de apelación, tan solo indicar, a mayor abundamiento, que la facultad resolutoria que concede el art. 1124 cc. es con carácter alternativo, pudiendo escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución, no sucesivo, de tal manera que no puede ejercitar libremente una de ellas y posteriormente la otra, a menos que habiendo optado por exigir el cumplimiento, éste resulte imposible, situación que no se da en el caso presente, en el que interesado el cumplimiento de un contrato, condenada la parte contraria a ello y ejecutada esa condena, no puede ahora la parte que escogió exigir el cumplimiento y lo obtuvo, exigir posteriormente la resolución, por cuanto hecha la elección por una de las acciones concedidas el derecho de opción ya se había agotado, máxime cuando ambas partes vienen a reconocer en su respectivos escritos que el contrato de cuenta corriente en su día suscrito entre ambas, está en la práctica resuelto.

SEXTO.- En consecuencia con lo indicado se está en el caso de estimar el recurso interpuesto, lo que conlleva, necesariamente, la desestimación de la impugnación de la sentencia formulada por la parte actora, en cuanto la estimación del recurso en los términos indicados supone la desestimación íntegra de la demanda.

SÉPTIMO.- Respecto al pronunciamiento sobre las costas procesales, las originadas en Primera Instancia deben ser impuestas a la parte actora en aplicación de lo establecido en el art. 394.1 LEC, y por lo que se refiere a las de esta segunda instancia, las originadas como consecuencia del recurso de la parte demandada "BBVA S.A.", al estimarse el recurso no procede hacer condena expresa sobre ellas y respecto a las causadas como consecuencia de la impugnación de la sentencia formulada por la entidad actora "Tamames and Nuñez Brokers S.A., deben ser impuestas a esta parte impugnante, todo ello en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 apartados 1 y 2.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2.004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de los de Primera Instancia de Madrid en los autos de Procedimiento Ordinario nº 126/2.003, la cual SE REVOCA y en su consecuencia,

SE DESESTIMA la demanda formulada por el Procurador D. ALFONSO DE MURGA Y FLORIDO, en representación de "TAMAMES AND NUÑEZ BROKERŽS S.A., contra "BNACO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.", absolviendo a la demandada de los pedimentos contra ella formulados.

Todo ello con imposición de las costas procesales originadas en Primera Instancia a la parte actora, a la que se imponen también las originadas en esta alzada como consecuencia de la impugnación por ella realizada de la sentencia de Primera Instancia y sin hacer condena expresa sobre las originadas como consecuencia del recurso interpuesto por la entidad demandada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.