Sentencia Civil Nº 443/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 497/2007 de 06 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00443/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 497/07

Asunto: VERBAL 624/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.443

En Pontevedra a seis de septiembre de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 624/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 443/07, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Beatriz , no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. Alvaro , DÑA Ángela , no personados en esta alzada, sobre tutela sumaria de la posesión, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, con fecha 22 febrero 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador Sra. Varela Rodríguez en nombre y representación de Dña Beatriz , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos frente a ellos deducidos.

Sin especial pronunciamiento sobre COSTAS."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Beatriz se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día seis de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada desestima la demanda a través de la que se ejercita acción, denominada interdictal por la LEC 1881, de recobrar la posesión a través del procedimiento de tutela sumaria de la posesión a que remite el art. 250.1.4º LEC 1/2000 , haciendo referencia a la tenencia por la parte actora, de forma continuada, de la fachada de su casa, así como al despojo de parte de la misma consistente en la invasión de aquella por el colindante cuando realiza obras de adecentamiento de su fachada, invadiendo la fachada de la parte actora colocando sobre parte de ella una baldosa superpuesta sobre dicha fachada.

Frente a dicha sentencia se alza la parte recurrente alegando, en esencia, error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del derecho por cuanto si en la misma sentencia se recoge la invasión de la fachada de la parte apelante, debe considerarse que existe un despojo y protegerse la situación posesoria anterior al mismo.

SEGUNDO.- Ha de dejarse bien sentado que el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los arts. 441 y 446 CC . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. En el interdicto de recobrar la posesión no pueden discutirse, a tenor de lo dispuesto en el art. 250.1.4º LEC en relación con el art. 460 CC , más que los siguientes extremos: a) que el reclamante se hallaba en la posesión o tenencia de la cosa, b) si ha sido despojado de ella por el demandado, y no ha transcurrido un año desde dicho despojo. La acreditación de tales extremos es presupuesto indispensable para la prosperabilidad de la acción ejercitada.

Los juicios posesorios como es el que nos ocupa debe centrarse en la situación de hecho de la posesión, no es el cauce para el examen de la existencia y contenido de un concreto derecho en sí mismo considerado. Siendo en la actualidad pacífica la doctrina que incluye en el objeto de la protección interdictal tanto las cosas como los derechos, éstos se centran o limitan a los derechos susceptibles de apropiación, porque la razón de ser de la posesión de los derechos no descansa tanto en la naturaleza de los mismos, sino, y sobre todo, en su proyección sobre las cosas. Y es esta proyección, el concreto ejercicio en cuanto situación de hecho lo que resulta protegible, y por lo tanto lo que puede ser objeto de tutela.

TERCERO.- De la prueba practicada sobresale un dato sobre el que no queda duda, y es que la parte demandada ha procedido a la invasión de parte de la fachada de la casa de la parte actora. Se evidencia claramente de las fotografías que obran a los folios 15 a 19, sin que queden desvirtuadas por las fotografías aportadas por la parte demandante y que constan en los folios 39 y ss, sino que refuerzan tal consideración. Especialmente de las fotografías foliadas como 15 y 19 se observa claramente que la fachada de la parte actora llega hasta casi el final de canalón, hasta el final del tejado que sustenta dicho canalón, o cuando la invasión prácticamente teja y media (folio 19).

Debe convenirse que la situación de hecho que debe protegerse es la existente, con independencia de los derechos de propiedad de las partes, y concretamente hasta donde alcanzan estos. Se desconoce si la parte actora es la que ha invadido parte de la propiedad de la parte demandada, pero es lo cierto que el alero del tejado llega hasta donde llega y el tejado, por el frente, hasta el final del canalón que se observa en las fotografías, teniendo por lo tanto la parte actora la posesión de lo que se encuentra debajo, y mas concretamente de su fachada. Ni siquiera consta cual de las dos edificaciones es mas antigua, lo que podría arrojar algún indicio, ya que únicamente consta el título de propiedad de la parte actora.

Como ya señalábamos, entre otras en la sentencia de 7 Julio 2005 , siendo ponente el Ilmo. Sr. Almenar Belenguer, en lo que se refiere al requisito del despojo, es requisito para el éxito de la acción la existencia de actos de los que se infiera el ánimo de expoliar, pero este, de entrada, debe presumirse en el hecho objetivo de la inquietación, perturbación o despojo (cfr. sentencias de esta Sala de 14 y 31 de octubre de 2002 y 30 de julio de 2004, que recogen la línea pacíficamente sostenida en SSAP Castellón, 3 de julio de 1974; AP Albacete, 30 de junio de 1975; AP Murcia, 13 de octubre de 1977; 8 de noviembre de 1977; 28 de diciembre de 1978; AP Huesca, 4 de noviembre de 1977; AP Logroño, 8 de noviembre de 1977; AP Palma de Mallorca, 12 de noviembre de 1977; AP Las Palmas, 30 de junio de 1978, AP Madrid de 26 de junio de 2001 y 24 de septiembre de 2004 ).

Abundando en este último requisito, es reiterado el criterio de las Audiencias Provinciales que recuerda que, para que proceda el interdicto de recobrar la posesión, se requiere que el demandado realice los actos perturbadores de la posesión del interdictante con intención manifiesta de inquietar o despojar la posesión, es decir, con dolo o, al menos, con culpa, no estando comprendidos dentro de su ámbito de aplicación los realizados en la creencia fundada de que se ejercita un legítimo derecho o son expresión del libre ejercicio de derechos reconocidos en la ley, aun cuando objetivamente considerados pudieran implicar una perturbación o un despojo (SSAP Baleares de 17 de enero de 1994, AP Toledo de 9 de octubre de 1993, AP Cuenca de 3 de julio 1993, AP Asturias de 8 de febrero de 1994, AP Barcelona de 17 de enero de 2003, AP Málaga de 28 de noviembre de 2003, AP Jaén de 18 de julio de 2004, y AP Murcia de 17 de septiembre de 2004 ).

Dicho de otra manera, el "animus spoliandi" no es apreciable en actos de mera defensa de la propiedad carentes de la intención perturbadora o contraria a derecho, pues si la finalidad última del interdicto es evitar que nadie se tome la justicia por su mano, acudiendo a vías de hecho para privar a otro de la posesión que tuviera sobre un bien o derecho, no ofrece dudas su improcedencia en aquellos casos en que se trata, no de alterar conscientemente un estado posesorio anterior, sino de ejercitar un derecho sin constancia de afectación de tercero.

Sin embargo no es este el caso. A simple vista se evidencia la invasión de la fachada de la parte actora por la obra que realizaba la parte demandada, reconociendo el operario que desde un primer momento hubo conflicto, acudiendo tanto el hijo de la parte actora como la Policía Local cuando estaba realizando la obra. La situación posesoria era clara y evidente, y la invasión de la fachada de la parte actora no puede calificarse como una acto de defensa de la propiedad de la parte demandada, o la creencia de estar en el ejercicio de un derecho, sino que se trata de una alteración consciente de una situación posesoria que no consta hubiera sido cuestionada hasta ese momento, con el único ánimo de ampliar la parte demandada su propia fachada a costa de la fachada de la parte actora. Así, el elemento subjetivo del "animus spoliandi" está implícito en todo ataque a la posesión, y ha de ser presumido cuando está demostrado por la realidad misma del despojo, como es el caso.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC procede imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada, sin especial imposición de las costas causadas en esta alzada por mor del art. 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Beatriz contra la sentencia de fecha 22 febrero 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 Cambados en el juicio verbal posesorio nº 624/2006, revocándose dicha sentencia, y con la consiguiente estimación de la demanda interpuesta por el apelante contra D. Alvaro y Doña Ángela , condenar a dichos demandados a restituir a la actora la posesión de la parte de su fachada que han invadido, teniendo por invasión la que se evidencia en la fotografía obrante al folio 19, dejándola en el estado en que se encontraba antes de realizar la parte demandada la remodelación de su fachada. Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas en primera instancia, y sin especial imposición de las causadas en esta alzada.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.