Sentencia Civil Nº 443/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 289/2008 de 22 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00443/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN00

N.I.G.: 09059 38 1 2008 0000616

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000289 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLARCAYO MERINDAD CASTILLA L

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL (RECL. POSESION BIENES H.) 0000332 /2007

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA

(Presidente), DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR y doña MAR JIMENO BULNES, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 443

En Burgos a veintidós de diciembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de JUICIO VERBAL (RECL. POSESION BIENES H.) 0000332 /2007, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLARCAYO MERINDAD CASTILLA LEON a los que ha correspondido el Rollo 0000289 /2008, en los que aparece como parte apelante doña Esther , asistida por el Letrado D. AURELIO GONZALEZ ALONSO, y como apelado don Felipe representado por la procuradora doña PAULA GIL PERALTA ANTOLÍN, y asistido por el Letrado D. JOSE MARIA FERNANDEZ LOPEZ. Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. doña MAR JIMENO BULNES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por don Felipe contra doña Esther y, en consecuencia, CONDENO a la demandada a que inmediatamente reponga al demandante en la posesión del paso para acceder a la huerta de su propiedad descrita en el hecho primero de la demanda, debiendo proceder bien a la retirada de la valla colocada o a dar acceso al demandante a través de la misma hasta su huerta con una anchura mínima para poder ser utilizado citado acceso con aperos de labranza y nunca inferior a un metro de anchura, adoptando las medidas necesarias que permitan el giro de los aperos de labranza en la intersección entra las fincas F-G-I, así como permita el uso por el demandante de la boca de riego indicada en el plano unido a la demanda, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada ".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de doña Esther , se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 28-10-2008 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana el presente rollo de apelación formula la parte demandada Dª Esther recurso de apelación contra la sentencia de fecha de 3 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Villarcayo sobretutela sumaria de la posesión. La sentencia recaída en primera instancia estimó íntegramente la demanda interpuesta por la parte actora, D. Felipe , declarando la condena de la ahora parte apelante a que "inmediatamente reponga al demandante en la posesión del paso para acceder a la huerta de su propiedad descrita en el hecho primero de la demanda, debiendo proceder a la retirada de la valla colocada o a dar acceso al demandante a través de la misma hasta su huerta con una anchura mínima para poder ser utilizado dicho acceso con aperos de labranza y nunca inferior a un metro de anchura, adoptando las medidas necesarias que permitan el giro de los aperos de labranza en la intersección entre las fincas F-G-I, así como que permita el uso por el demandante de la boca de riego indicada en el plano unido a la demanda, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- En el recurso de apelación interpuesto solicita la parte apelante la revocación de la sentencia de instancia con desestimación de la demanda en su día presentada con imposición de costas a la contraria. Alega fundamentalmente error en la apreciación de la prueba y así, en primer lugar, la suficiencia de la anchura del paso existente en la actualidad para procurar el acceso a la huerta del demandante así como la improcedencia del presente procedimiento para declarar un mayor gravamen que supondría su ampliación; en segundo lugar, la posibilidad de atravesar el mismo en las condiciones actuales con maquinaria de labranza así como la realización del giro mencionado pese a su dificultad; en tercer lugar, inexistencia de animus spoliandi por parte de la demandada y así, en cambio, la procedencia del cerramiento de su finca al amparo del derecho dominical reconocido en el art.388 CC ; en cuarto lugar, la improcedencia de la condena al permiso de uso de la boca de riego mencionada en autos cuando el acceso a la misma nunca le ha sido impedido; en quinto lugar, la justificación de dicho cerramiento de la finca propiedad de la demandada en razón de las malas relaciones familiares existentes entre ambas partes procesales (¿?); en sexto y último lugar, la improcedencia de la condena en costa dictada en primera instancia, por cuanto la estimación de la demanda no ha sido íntegra sino parcial, al estimarse la anchura del paso propuesta por el perito judicial que no se corresponde con la pretendida por la parte en su demanda.

TERCERO.- Por su parte, la oposición al recurso de apelación formalizada por la parte actora invoca sustancialmente la correcta apreciación de la prueba realizada en la sentencia de instancia así como la alegación en la presente instancia de hechos nuevos no contenidos en la contestación a la demanda en su día presentada. Alega así básicamente la imposibilidad de acceso a la huerta propiedad de la actora en las condiciones actuales del paso, máxime cuando dicho acceso ha de realizarse con maquinaria para proceder a la labranza de la huerta conforme las propias declaraciones vertidas por el perito judicial en autos y así la constatación de dicha insuficiencia a partir de las pruebas pericial y testifical practicadas en el acto del juicio, sin que en ningún momento haya sido intención por su parte proceder a la ampliación del mismo.

CUARTO.- De este modo y respecto del conjunto de alegaciones que ambas partes procesales refieren cabe deducir que el objeto del presente recurso de apelación consiste, básicamente, en apreciar la suficiencia o insuficiencia del paso actual a través de la finca de la parte demandada para proceder al acceso por parte de la demandante a la huerta de su propiedad. Asimismo y de forma previa conviene recordar que serán objeto de consideración aquí y ahora los hechos y pretensiones introducidos en la primera instancia pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera conforme al adagio pendente apellatione nihil innovetur y así SSTS 21 de noviembre de 1963, 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992, 9 de junio de 1997, 10 de abril y 31 de julio de 2000, 24 de marzo de 2006 y 30 de enero de 2007 entre otra doctrina legal.

Los presentes autos traen causa de la acción ejercitada al amparo del art.250.1.4º LEC consistente en la recuperación de la posesión para el caso de que hubiera tenido lugar un acto de despojo y así, como ha sido jurisprudencialmente declarado en diversas ocasiones (por todas, SAP de Sta. Cruz de Tenerife 70/2007, de 5 de marzo, JUR 2007/150497, con cita de STS de 28 de mayo de 1969; así también, SAP de Alicante 372/2005, de 7 de septiembre, JUR 2006/4027 ), procede centrar exclusivamente el debate en lo que se viene a llamar el animus spoliandi, el cual "se presume concurrente, salvo prueba en contrario, cuando la perturbación sobre la cosa ha sido hecha con la intención de inquietar o privar al poseedor de su disfrute, a quien por ello interinamente debe protegerse judicialmente, declarando haber lugar a la demanda, si, como contrapartida de sus sumarísimos efectos, no existen dudas fundadas sobre la concurrencia de cada uno de sus requisitos". Tales requisitos son, en concreto: "1) La prueba de la posesión jurídica o de la mera tenencia, por parte del actor de la cosa sobre la que afirma haber sido privado. Requisito que implica tanto la legitimación activa como la identificación de la cosa. 2) La existencia de una inquietud, perturbación o despojo de la cosa poseída, por parte de un tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción sea causante directo, jurídico o impulsivo. 3) Que la protección interdictal se promueva antes del plazo de un año (arts.439.1º LEC y 460 CC). 4 ) La existencia de actos de los que se infiera el ánimo de expoliar". No siendo precisamente discutido en la presente instancia el tercer requisito relativo al plazo temporal de la interposición de la presente acción, procede examinar la presencia de los restantes a la luz de la prueba obrante en autos.

Consta acreditado en autos la condición de agricultor de la parte actora así como la labranza de su huerta de modo previo al cerramiento o vallado de esta última discutido en autos así como la necesidad de proceder a la introducción de maquinaria para la labranza de la misma conforme las declaraciones vertidas por el perito judicial, D. Jon en el acto del juicio dadas las dimensiones de la misma (CD 10:42). Ciertamente cabría el desmonte de la maquinaria o herramientas en cuestión para acceder a la finca a través de dicho paso en su anchura actual pero no es menos cierto que también se reconoce por el mismo perito la falta de preparación de dicha maquinaria para proceder a dicho montaje y desmontaje cada vez que se requiere su uso al igual que tampoco es este el procedimiento habitual para proceder a la labranza (CD 10:50). También es cierto y así se reconoce en idéntico informe que existe en el mercado maquinaria y, en concreto, motoazadas de anchura a partir de 45 cm., las cuales podrían introducirse por tal acceso en sus condiciones actuales pero igualmente se afirma en el anterior informe pericial judicial que la finca de la parte actora tiene una "superficie excesiva para trabajar con un motocultor de escasa anchura de trabajo" (folio 89).

Consta acreditado en autos la condición de agricultor de la parte actora así como la labranza de su huerta de modo previo al cerramiento o vallado de esta última discutido en autos así como la necesidad de proceder a la introducción de maquinaria para la labranza de la misma conforme las declaraciones vertidas por el perito judicial, D. Jon en el acto del juicio dadas las dimensiones de la misma (CD 10:42). Ciertamente cabría el desmonte de la maquinaria o herramientas en cuestión para acceder a la finca a través de dicho paso en su anchura actual pero no es menos cierto que también se reconoce por el mismo perito la falta de preparación de dicha maquinaria para proceder a dicho montaje y desmontaje cada vez que se requiere su uso al igual que tampoco es este el procedimiento habitual para proceder a la labranza (CD 10:50). También es cierto y así se reconoce en su informe que existe en el mercado maquinaria y, en concreto, motoazadas de anchura a partir de 45 cm., las cuales podrían introducirse por tal acceso en sus condiciones actuales pero igualmente se afirma que la finca de la parte actora tiene una "superficie excesiva para trabajar con un motocultor de escasa anchura de trabajo" (folio 89).

Se afirma tanto en la primera como en la presente instancia que el paso en la actualidad existente para el acceso a la huerta en cuestión a través de la finca de la demandada posee una anchura aproximada entre 0,64 m y 0,72 m. según fue además constatado en el informe pericial judicial obrante en autos (folio 89). En el mismo informe pericial judicial se hace constar la imposibilidad del acceso al mismo con "cualquier tipo de apero" especialmente en la zona en que ha de procederse al giro de 90º (folio 89) y así es también ratificado en el acto del juicio por el mismo perito judicial (CD 10:43 y 10:46). La misma estrechez del camino actual que hace imposible o al menos muy difícil el paso es deducible a partir de la prueba testifical obrante en autos en las personas de D. Ricardo (textualmente, "pasillo justo, casi no se puede pasar, malamente una carretilla", CD 10:32) y D. Íñigo (textualmente, "acceso muy estrecho y difícil, una persona pasa justa", CD 10:38).

Ciertamente y así se indica en idéntico informe y declaraciones del perito judicial, una solución para ello sin proceder a la modificación del ancho actual del pasillo de acceso sería la retirada del cobertizo bajo el cual se encuentra un depósito de materiales propiedad de la parte demandada (folio 90). No obstante y así consta también acreditado en autos, la existencia del cobertizo es previa al cerramiento de la finca efectuado por la parte actora y así en concreto, el cobertizo dispone de una antigüedad de 6-7 años (declaraciones de D. Ricardo , CD 10:33) mientras el cerramiento se efectuó hace año y medio o dos años (misma declaración, CD 10:32) o, en concreto, en 2006 según se señala en la demanda de la parte actora como hecho segundo no discutido por la demandada.

Por todo ello es evidente que el demandante pretende recuperar la posesión de algo existente, cual es el acceso a la huerta de su propiedad en las condiciones previas al cerramiento de la finca por parte de la demandada, resultando así acreditado el requisito de la prueba de posesión sobre la que afirma ser privado al igual que la existencia de la perturbación o despojo. En consecuencia, presentes ambos requisitos y presumiendo la existencia del anterior animus spoliandi al no obrar prueba en contrario conforme la jurisprudencia arriba citada, procede desestimar el presente recurso de apelación y declarar la confirmación de la sentencia de instancia; así, la condena a la demandada de habilitar el acceso a través de su finca en las dimensiones establecidas por el perito judicial en su informe y así en concreto, "un metro en todo su recorrido" (folio 89 confirmado en el acto del juicio, CD 10:44) en tanto en cuanto es la anchura mínima para permitir el acceso a la finca de la parte actora a fin de realizar sus tareas agrícolas en idénticas condiciones a las que venía realizando antes del cerramiento de su finca por parte de la demandada.

Finalmente y en relación con la pretensión relativa a la toma de agua desde la boca de riego ubicada en la finca de la demandada se afirma por ambas partes el libre acceso a la misma siendo un hecho reconocido por la actora la inexistencia de candado en la puerta de acceso a la finca de la demandada, si bien en cambio consta la advertencia hecha por parte de la demandada de que "no pise la tierra" (CD 10:24) por lo que difícilmente tendrá lugar en estas condiciones la toma de agua. Por tanto y en todo caso, ante la discusión de este hecho último en la presente instancia por parte de la demandada ahora apelante, quien niega la falta de veracidad de esta afirmación realizada por la parte demandante, procede también confirmar la sentencia de instancia respecto de este pronunciamiento y así declarar la condena a la demandada a permitir el uso por el demandante de la boca de riego indicada en el plano obrante en los presentes autos.

QUINTO.- Se alega como ulterior motivo del presente recurso de apelación la improcedencia de la condena en costas establecida en primera instancia, por cuanto la estimación de la demanda no ha sido total sino parcial al reclamar por parte de la actora una anchura mínima del paso como mínimo de 1,10 m. y en cambio resultar condenada la demandada en la instancia a procurar un acceso de un metro conforme el citado informe pericial judicial. En efecto, a partir de la demanda en su día presentada por la parte actora se deduce la reclamación de un acceso a su huerta "nunca inferior a 1,10 m. de anchura" (folio 6) por lo que, de ser fijada dicha anchura en un metro como tiene lugar también en la presente instancia conforme a la mencionada prueba pericial obrante en autos, la estimación de la correspondiente demanda resulta ser parcial y no total. Por tanto y en conclusión procede estimar el presente motivo del recurso de apelación.

Por tal motivo y en atención a las reglas contenidas en los arts.394.2 y 398.2 LEC no procede hacer imposición de costas ni en primera ni en segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Esther contra la sentencia de fecha de 3 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Villarcayo en los autos de Juicio Verbal nº 332/2007 y, en consecuencia, revocar la citada resolución en el único sentido de declarar improcedente la condena en costas impuesta a la parte actora con confirmación de los restantes pronunciamientos dictados en la instancia. Sin costas ni en primera ni en segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.