Sentencia Civil Nº 443/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 495/2008 de 19 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 495/2008

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 GIRONA (ANT.CI-8)

Procedimiento: nº 1152/2007

Clase: modificación medidas supuesto contencioso

SENTENCIA 443 / 08 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a diecinueve de noviembre de dos mil ocho.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Jose Augusto , representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO

CORTÉS y defendido por la Letrada Dña. LOURDES ARGUDO ALSINA.

Ha sido parte apelada Dña. Eugenia , representada por la Procuradora Dña. PIA GELI BOSCH y defendida por el Letrado D. SERGIO NOGUERO ROMERO.

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Jose Augusto contra Dña. Eugenia .

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Que debo NO HA LUGAR A DECRETAR LA MODIFICACION de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 6 de Junio de 2001 , revocada parcialmente por la sentencia de la Ilma Audiencia Provincial de Girona de 10-12-2001 , MANTENIENDO en su integridad el importe de la pension compensatoria que percibe Dª Eugenia .

-No procede hacer especial pronunciamiento en materia de las costas procesales causadas en este procedimiento ".

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 10 de noviembre de dos mil ocho.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La parte apelante impugna la sentencia de primera instancia que ha desestimado su pretensión de que la pensión compensatoria que ha de pagar a su ex esposa por importe en la actualidad de 560,41 euros, en virtud de lo establecido en la sentencia de divorcio firme dictada por la Sección Primera de esta Audiencia el 10 de siembre de 2.001, se reduzca a la cantidad de 190,43 euros.

Su recurso se basa en tres circunstancias nuevas que alterarían la situación existente al tiempo de adoptarse dicha medida reguladora del divorcio.

En primer lugar, alega que el 31 de julio de 2.007 llegó a su vencimiento el plan de pensiones constituido a favor de la Sra. Eugenia al que él realizaba aportaciones mensuales de 20.000 de las antiguas pesetas, en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia de separación matrimonial dictada el 2 de junio de 1.999 por la Sección Primera de esta Audiencia, lo que se mantuvo inalterado en la sentencia firme del ulterior pleito de divorcio. La consecuencia de dicho vencimiento es que la Sra. Eugenia está percibiendo todos los meses 369,98 euros, por lo que reclama que dicha suma se reste del importe actualizado de la pensión compensatoria.

En segundo lugar, afirma que dicha señora adquirió un piso tras la separación, obteniendo a tal fin un préstamo con garantía hipotecaria. Desde el 31 de octubre de 2.005 dicho préstamo ha sido amortizado. Puesto que la necesidad de adquirir una vivienda fue tenida en cuenta a la hora de fijar la pensión compensatoria, debe considerársele liberado de las obligaciones derivadas de esta circunstancia.

Por último, la Sra. Eugenia es cotitular de una vivienda junto con su tía y actualmente tiene ya la plena disposición de la misma, tan es así que ha sido puesta a la venta, lo que ha de redundar en la obligación de pago de la pensión compensatoria.

SEGUNDO. Lo primero que cabe decir en respuesta a las alegaciones del recurrente, es que en su recurso solicita una concreta reducción de la pensión compensatoria que viene satisfaciendo y lo hace en función de las cantidades que la Sra. Eugenia percibirá del indicado plan de pensiones. Respecto de las otras dos circunstancias que se alegan en el recurso, no se efectúa ninguna especificación de qué reducción de la pensión compensatoria han de suponer ya que, como se acaba de decir, toda la disminución se conecta a las percepciones derivadas del indicado plan de pensiones. Por consiguiente, ninguna relevancia práctica pueden tener las dos últimas circunstancias invocadas a los efectos de estimar el recurso, ya que en el supuesto de estimarse acreditadas tampoco se enlazan a ninguna valoración concreta por parte del demandante a los efectos de reducir dicha pensión.

TERCERO. En lo que atañe a la primera y fundamental de las alegaciones del apelante, su pretensión proviene de un erróneo entendimiento o interpretación de lo que se estableció en la sentencia firme de separación. La aportación de 200 euros al repetido plan de pensiones se consideró, efectivamente, como parte de la pensión compensatoria, pero las sumas que percibiría por su rescate la Sra. Eugenia se integraban a todos los efectos en la compensación económica que se le reconocía al amparo del antiguo artículo 23 de la Compilació. En concreto, en el párrafo segundo del fundamento de derecho quinto de dicha sentencia se dice de manera expresa que "la pensión que en su momento pueda percibir debe reputarse compatible con la compensatoria y alimenticia". Por tanto, las sumas que deba percibir a resultas del vencimiento del plan de pensiones, han sido específicamente tenidas en cuenta como parte integrante de la compensación económica que se le reconocía al amparo del mencionado artículo.

No se puede aceptar el argumento del apelante en el sentido que las pensiones que percibe por el indicado plan se han incrementado a causa de las aportaciones mensuales efectuadas por el recurrente, de manera que son más elevadas que las que hubiera percibido sin dichas aportaciones. Es evidente que ello es así. Como lo es que precisamente ese ha sido el efecto querido por la sentencia firme de separación en una medida que no fue alterada en la sentencia firme de divorcio. Con meridiana claridad se dice en la sentencia de separación de la Sección Primera de la Audiencia que las pensiones que perciba al vencimiento o rescate del plan han de considerarse como compensación económica del artículo 23 de la Compilació, sin distinción alguna.

Por consiguiente, no puede aceptarse este primer motivo del recurso.

CUARTO. En cuanto a que ya se ha amortizado en préstamo con garantía hipotecaria que contrató la Sra. Eugenia para adquirir una vivienda después de la separación, hay que tener en cuenta que en la sentencia firme del proceso de separación, entre las circunstancias que influyeron en el establecimiento de la pensión compensatoria, se encontraba que la Sra. Eugenia precisaba una vivienda. En absoluto se condicionó a que fuera de alquiler o de compra, y en este último caso, a que se concertase o no un préstamo para tal adquisición. Lo que se trató de paliar era el perjuicio que derivaba para dicha señora de la ruptura matrimonial, entre otras circunstancias, por tener que salir del que había sido el domicilio conyugal. Tampoco se condicionó o sometió a ningún plazo el pago de la pensión.

Por tanto, es completamente irrelevante que ya se haya devuelto el préstamo en su día concertado para la adquisición de vivienda o que se contrate otro para la compra de una nueva y quiera vender la primeramente adquirida. Es evidente que sigue existiendo la necesidad de mantener dicha vivienda, y con ello, la finalidad de la pensión compensatoria.

QUINTO. Por último, como acertadamente se argumenta en la sentencia apelada, la cotitularidad de la Sra. Eugenia sobre una vivienda que pertenece también a su tía, hoy por hoy no implica ningún tipo de enriquecimiento patrimonial para ella. Que se haya puesto a la venta no cambia esta situación. Otra cosa es que si llega a venderse pueda ponderarse el incremento patrimonial que de dicha operación pueda resultar para la apelada, pero el simple hecho de tener intención de venderla, no implica ninguna mejora en su situación económica que pueda llevar a la desaparición o reducción de la pensión compensatoria.

SEXTO. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte apelante.

Fallo

PRIMERO. Desestimamos el recurso de apelación presentado en nombre de Jose Augusto contra la sentencia dictada en primera instancia en el curso del presente proceso y la confirmamos íntegramente.

SEGUNDO. Se imponen las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta resolución no se puede presentar ningún recurso extraordinario puesto que el procedimiento que se ha seguido es el de modificación de medidas, que el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ha considerado de naturaleza incidental en el que no caben los recursos indicados (autos del mencionado Tribunal de 28 de septiembre y 18 de julio de 2.006, entre otros).

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN. La presente sentencia ha sido publicada, con arreglo a lo establecido legalmente, en la fecha de hoy, de lo que doy fe como Secretaria Judicial de esta Sección.