Sentencia Civil Nº 443/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 563/2008 de 02 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00443/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7008954 /2008

ROLLO: RECURSO DE APELACION 563 /2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 978 /2004

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de MOSTOLES

Apelante/s: JOCA INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES, S.A.

Procurador: RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ

Apelado/s: Alberto , Gustavo , Jesús Carlos , Gerardo

Procurador: JUAN TORRECILLA JIMENEZ, ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ

SENTENCIA Nº 443

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, dos de octubre de dos mil ocho .

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 978/04 , provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Móstoles, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 563/08 , en el que han sido partes, como apelante JOCA INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES,S.A. , que estuvo representado por el procurador D. Ramiro Reynolds Martínez; y de otra, como apelado-impugnante D. Alberto , que vino al litigio representado por el procurador D. Juan Torrecilla Jiménez, y como apelados D. Gerardo y D. Gustavo representados por el procurador Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, y D. Jesús Carlos en situación de rebeldía, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 19/12/07 el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Móstoles en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el/la Procurador (a) SRA. MARTÍNEZ FLORES en nombre y representación de Alberto contra Gustavo representado en autos por el Procurador SR. LÓPEZ MESEGUER debo absolver y absuelvo a Gustavo de todos los pedimentos con expresa condena en costas de la parte actora. Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador (a) SRA. MARTÍNEZ FLORES en nombre y representación de Alberto contra JOCA INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES, S.A. representado en autos por el Procurador SR. CASAMAYOR MADRIGAL, Gerardo representado en autos por el Procurador SR. LÓPEZ MESEGUER Y Jesús Carlos en situación de rebeldía, debo condenar y condeno de forma conjunta y solidaria a JOCA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A., Gerardo y Jesús Carlos a que realicen en la red de saneamiento de la vivienda sita en Avenida de DIRECCION000 nº NUM000 de Villaviciosa de Odón, las obras que se reflejan en el informe pericial del perito SR. Lorenzo , página 11 letra A, en el plazo que se señalará en ejecución de sentencia, realizándose en caso contrario a su costa,así como debo condenar y condeno a JOCA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, S.A. a que abone la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia correspondiente al coste del suministro y colocación de las persianas del cuarto de baño, planta primera y escalera interior. Debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de JOCA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, S.A., que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a las demás partes, que se opusieron al mismo, e impugnó dicha sentencia D. Alberto , remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada el 21/07/08 , abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el treinta de septiembre de 2008, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A efectos de tomar un mejor conocimiento del conflicto que enfrenta a las partes: don Alberto interponía demanda frente a la constructora JOCA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A., los Arquitectos don Gerardo y don Gustavo y el Arquitecto Técnico don Jesús Carlos ; la base de su pretensión era la reclamación por los daños sufridos en su vivienda, pidiendo en el suplico una sentencia que condenara a los demandados: 1.- A realizar a su costa en la vivienda sita en la Avenida de DIRECCION000 NUM000 de Villaviciosa de Odón en relación con el informe pericial presentado, los trabajos precisos para subsanar los vicios y deficiencias detectados, tanto en la red de saneamiento, en la fachada de la vivienda que presenta restos de suciedad, en las acometidas generales de la vivienda, en la ventana interior de la escalera que carece de persiana, en la ventana del cuarto de baño de la planta primera que carece de persiana, en los aleros que no han sido protegidos con pintura de silicato, como aparece en el proyecto, en la valla de separación de la calle, no ejecutado en forma y pagado por el actor y en la valla de separación de las parcelas que asimismo fue satisfecha por el demandante. B.- A reponer a su costa los materiales y elementos de la vivienda que pudieran resultar dañados a consecuencia de la ejecución de las obras de reparación dichas. C.- A afrontar los gastos que pudieran derivarse del desalojo de la vivienda si fuera preciso, y finalmente al pago de las costas.

La sentencia, tras un examen exhaustivo de la prueba practicada, toda y especialmente la pericial, delimita los defectos existentes y la intervención de los distintos demandados, desestima la demanda respecto a don Gustavo , en razón a que la red de saneamiento, fue modificada respecto al proyecto inicial por el arquitecto Sr. Gerardo y la pendiente ejecutada coincide con la proyectada por éste último, de ahí que se establezca la responsabilidad de éste respecto a tales deficiencias. Estima parcialmente la demanda en cuanto al resto de los demandados a que ejecuten las obras del apartado 1 pag 11 del informe pericial del perito Don. Lorenzo , y a Joca Construcciones, además a que abone la suma que se dirá en ejecución de sentencia por instalación de persianas en cuarto de baño de planta primera y persiana de escalera interior.

SEGUNDO.- Se recurre la sentencia por JOCA CONSTRUCCIONES y por el demandante don Alberto .

La primera, en un escrito inconcreto y algo difuso, sin motivar las específicas discordancias con la sentencia, que no obstante se dejan aflorar de la lectura atenta del escrito. Mantiene que el propio demandante dificultó la tarea de repaso final de las obras, lo que le hace responsable de los posibles defectos. Los documentos 11 a 16 que señala como justificación de que afirma en este aspecto ( folios 246 y ss). De los mismos se deriva una oposición a determinadas actuaciones de la constructora tendente a repasar los defectos de la obra, llevadas a cabo por parte del demandante, pero es lo cierto que en la carta que le remite la Cooperativa Valle del Jerte de la que forma parte, se le indica que ha de ponerse en contacto con la gestora y con la Dirección facultativa, y asimismo se le remite burofax por JOCA en el mismo sentido, y es lo cierto que frente a tales menciones en actos en los que está presente, no se advierte voluntad clara de impedir el cumplimiento, ni directa relación de aquellas a que se contraen los documentos dichos y las que son objeto de reclamación., y así ha de observarse como en la sentencia, se pone de relieve los dos defectos que se advierten: inadecuada pendiente de la red de saneamiento y la existencia de manchas de remate en las paredes. Casa mal la posición actual de la apelante de mostrar una voluntad favorable a la reparación cuando no ha admitido la existencia de concretas deficiencias en la obra.

Muestra luego, su concreta oposición a aspectos determinados de la sentencia, y en primer lugar, respecto a la red de saneamiento. La sentencia opone el parecer de la perito Sra. Luis Angel que aporta el demandante, y que no compareció al acto de la vista lo que impidió la contradicción entre las demás partes o aclaraciones al mismo; el de los Srs. Rubén nombrado por JOCA y el del perito Don. Lorenzo que nombró el Sr. Gerardo . El primero de ellos, además de criticar el informe de la Sra. Luis Angel , determina que no existen olores, llevando a cabo incluso una prueba in situ en cuanto al funcionamiento de las arquetas. A la misma conclusión se llega con el informe del Sr. Lorenzo de no detectar residuos ni olores, aunque sí determina -lo que parece una contradicción con lo anterior- es que para resolver el problema detectado en la tercera arqueta debería haberse dado una mayor pendiente a las tuberías, y detecta asimismo la existencia de mortero en esa tercera arqueta que dificulta la evacuación. El juzgador, pese a las aclaraciones hechas en el acto de la vista, en el sentido de no poder determinar que la inclinación fuera insuficiente ni que detectara en ningún caso mal funcionamiento de la red, da preferencia al texto escrito por la claridad que ofrece. Determina que la red de saneamiento no era inútil para el fin propuesto aunque sí considera insuficiente la pendiente de la red de evacuación.

Así las cosas, la parcial acogida de este apartado de la demanda y la motivación, razonada que se da a la misma, no pueden verse afectadas por la interpretación que de la prueba pericial hace el apelante. Parte este en su escrito de contraponer un total incumplimiento y falta de utilidad de los saneamientos, que ciertamente no existe y así lo recoge la sentencia, con la no adecuada terminación de estos trabajos, con deficiencias evidentes que anuncian daños actuales o futuros atendida la no idónea terminación de las pendientes que permitan una correcta evacuación.

También se discrepa con la condena que se hace a la parte del coste de suministro y colocación de las persianas del cuarto de baño planta primera y escalera interior. Ciertamente ha de acogerse este motivo del recurso, y ello por la clara contradicción con lo dispuesto en el art. 219 LEC que impide, en contra de lo que ocurría en la legislación anterior, pueda quedar sin base fáctica alguna, indefinida la sentencia.

El precepto dicho, establece, que " Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.

Con la sentencia de esta misma Sala de 4 de junio de 2007 , he de recordar que esta forma de pedir que viene proscrita por el art. 219.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil salvo los supuestos de excepción que contempla, que no son del caso, viniendo a exigirse la cuantificación, desde la exigencia de fijación en la demanda con claridad y precisión de lo que se pida, que contempla el art. 399 y necesidad de expresión de la cuantía también con claridad y precisión, art. 253.2 , salvo las excepciones que el propio artículo contempla que tampoco son del caso. Dispone el art. 219.3 LEC que "ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución", permitiéndose entonces sólo una condena que establezca la responsabilidad del demandado, que entraría, en su caso con efecto de cosa juzgada material con sentido positivo en un ulterior proceso de reclamación de concreta cuantía, art. 222.4 ".

Atendido lo dicho, ha de acogerse este apartado del recurso y revocar este apartado de la sentencia.

TERCERO.- La impugnación de la sentencia que hace el inicial demandante entiende que ha de ampliarse la condena al Sr. Gustavo , arquitecto, autor del proyecto, pese a reconocer que, como dice la sentencia, posteriormente se modificó por el también arquitecto Sr. Gerardo que dirigió la obra. Ciertamente que durante un tiempo se mantuvo como parte de la dirección facultativa, pero cesó en la misma a los cuatro meses de comenzada.

El art. 461 LEC dispone que "4 . De los escritos de impugnación a que se refieren los apartados 1 y 2 de este artículo, se dará traslado al apelante principal, para que en el plazo de diez días manifieste lo que tenga por conveniente.

Entiende la representación del Sr. Gustavo , que no habiendo apelado la sentencia el inicial demandante no le es posible impugnarla ahora contra quien no la recurrió, en este caso el arquitecto citado.

Atendido el ámbito de la impugnación, supone un autónomo formulado por quien inicialmente prestaba conformidad a la sentencia pero siempre que el mismo no se viera agravado con el recurso del contrario, y entonces aprovecha la ocasión que la ley le brinda para convertirse también en impugnante. No es accesoria de apelación principal, de manera que aun de desistir el apelante de su recurso, la impugnación seguiría su camino. A consecuencia de la impugnación, se amplía el ámbito del conocimiento del Tribunal ad quem a extremos que de no existir aquella, permanecerían consentidos.

Así las cosas, y analizando la impugnación dicha, recoge la sentencia como causa de exclusión de responsabilidad de dicho profesional, que fue el autor del proyecto básico de ejecución, si bien la red de saneamiento fue posteriormente modificada por quien dirigió la obra con igual titulación. La razón de discrepar el demandante con este apartado de la sentencia, la cifra en el hecho de haber formado parte en la obra como miembro de la dirección facultativa en el acta de replanteo y haber encargado su informe al perito Don. Lorenzo . No es bastante lo que afirma para rechazar este aspecto del contenido de la sentencia, y ello, porque no acredita de hecho el mantenimiento del Sr. Gustavo de hecho en la dirección facultativa, pese a que la carta en la que comunica su intención de darse de baja sea de fecha posterior al comienzo, ni desde luego prueba la parte que la modificación del proyecto inicial tenga su base en los defectos del mismo con relación a un error en el cálculo inicial de la cotas. Finalmente la circunstancia de que el encargo al perito se llevara a cabo por ambos arquitectos, en cuanto ambos aparecen demandados, no es relevante parea sostener la responsabilidad del Sr. Gustavo que se limitó a ejercer su defensa en la manera que estimó más idónea.

Distinto tratamiento ha de tener en cambio el aspecto relativo a las costas derivadas de este profesional absuelto. Con arreglo a los preceptos que regulan la condena en costas, y en particular el art. 394 de la LEC , resulta evidente que desestimada la demanda frente a este codemandado, la solución habría de ser la que acoge la sentencia.

El precepto, no difiere del artículo 523 de la vieja Ley procesal (sustituyéndose en el párrafo primero "circunstancias excepcionales" por "serias dudas de hecho o de derecho"), de ahí que deba considerarse subsistente la doctrina jurisprudencial reseñada.

El llamamiento no obstante del codemandado absuelto, no aparece como caprichoso o carente de justificación, y sí en razón a las razonables dudas suscitadas a la parte acerca de la intervención de dicho profesional, que ciertamente tuvo una actuación cierta y mantenida, si bien resulto luego absuelto, de ahí que haciendo uso de la facultad que el precepto concede y atendidas las serias dudas que la cuestión suscita, deba de no hacerse condena al actor en las costas de este demandado absuelto.

CUARTO.- La estimación parcial de ambos recurso comporta la no condena en las costas de los mismos a las partes que los promovieron en aplicación de los arts. 398 y 394 LEC .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

ESTIMAR EN PARTE EL RECURSO INTERPUESTO POR JOCA INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE MÓSTOLES EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO 978/04 CONTRA EL IMPUGNANTE Y APELADO D. Alberto , REPRESENTADO POR EL PROCURADOR D. JUAN TORRECILLA JIMÉNEZ Y LOS TAMBIÉN APELADOS D. Gerardo Y D. Gustavo , REPRESENTADOS POR EL PROCURADOR D. ANTONIO RAFAEL RODRÍGUEZ MUÑOZ, ASÍ COMO D. Jesús Carlos DECLARADO REBELDE, Y REVOCAR LA SENTENCIA EN CUANTO A LA CONDENA A ABONAR LA SUMA QUE SE DETERMINE EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA DE COLOCACIÓN DE LAS PERSIANAS DE CUARTO DE BAÑO PLANTA PRIMERA Y ESCALERA INTERIOR, MANTENIENDO EL RESTO DE LA SENTENCIA. ESTIMAR ASIMISMO EN PARTE EL RECURSO INTERPUESTO POR DON Alberto EN EL SENTIDO DE EXCLUIR LA CONDENA AL MISMO DE LAS COSTAS DEVENGADAS POR EL DEMANDADO ABSUELTO DON Gustavo . SE MANTIENE EL RESTO DE LA SENTENCIA Y NO SE HACE CONDENA EN LAS COSTAS DE ESTOS RECURSOS.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.