Sentencia Civil Nº 443/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 376/2008 de 27 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓ PRIMERA

SENTÈNCIA NÚM.

Rotlle núm. 376/08

Judici Ordinari núm. 76//07

Tramitat pel Jutjat de 1a. Instància núm. 35 de Barcelona

La Secció Primera de l'Audiència Provincial de Barcelona, integrada per els Magistrats Il·lma. Sra. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, Il·lma. Sra. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA i Il·lm. Sr. ANTONIO RECIO CORDOVA, la primera de les quals ha actuat com a presidenta del Tribunal, ha vist el recurs d'apel·

lació número 376/08, interposat contra la sentència dictada el dia 10 de gener de 2008 en el procediment núm. 76/07, tramitat pel Jutjat de 1a Instància núm. 35 de Barcelona . Han estat recurrents Celso i SOCIÉTÉ EDITRICE DU MONDE, S.A. i apel·lats EL MINISTERI FISCAL i FUTBOL CLUB

BARCELONA. Un cop feta la deliberació, ha pronunciat, en nom de S.M. el Rei d'Espanya, la següent

S E N T È N C I A

Barcelona, 27 d'octubre de 2009

Antecedentes

PRIMER.- La part dispositiva de la sentència objecte d'apel·lació és la següent: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. López Chocarro, en nombre y representación del FÚTBOL CLUB BARCELONA frente al Sr. Celso y la SOCIETÉ EDITRICE DU MONDE, debo declarar como declaro que la publicación del artículo titulado "El Real Madrid y el Barça vinculados al doctor Victorino ", publicado en el diario digital "lemande.fr" del 8 de diciembre 2.006 y en día sucesivos, e igualmente en el diario impreso "Le Monde" del 8 de Diciembre de 2.006, constituye un intromisión ilegítima en el derecho al honor del FÚTBOL CLUB BARCELONA, y, en consecuencia, condeno a que:

1º.- La "Societé Editrice Du Monde", en rectifique, en la edición impresa el artículo publicado, en semejantes condiciones de tamaño, ubicación, espacio, y tipografía del insertado el día 8 de Diciembre de 2.006, en los términos solicitados por el Fútbol Club Barcelona, en su comunicación de fecha 9 de Diciembre de 2006con inclusión de una referencia en la portada del diario.

2º.- La "societé Editrice Du Monde", en la edición digital "lemonde.fr", siempre que cualquier usuario acceda al citado artículo, difundido el 7 de diciembre de 2.006, deberá hacer aparecer, con carácter previo, el texto íntegro de la rectificación de la noticia, conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.

3º.- La "Societé Editrice Du Monde" y Sr. Celso , solidariamente, deberán indemnizar al Fútbol Club Barcelona en la suma de 300.000 Euros.

4º.- La "Societé Editrice Du Monde" y Sr. Celso , solidariamente, deberán publicar íntegramente esta sentencia, a su cargo, en la edición digital e impresa de Le Mondea y, además, en dos diarios de Cataluña (uno deportivo y otro e información general) con ámbito estatal, que acrediten mayor difusión por la Oficina de Justificación de la Difusión (OJD).

Se absuelve a los demandados del resto de pretensiones y no se hace pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal."

SEGON.- Les parts esmentades han manifestat en els escrits respectius d'apel·lació o, si s'escau, d'impugnació les seves peticions i arguments en què les fonamenten, segons consta en les actuacions.

La ponent d'aquesta resolució ha estat la magistrada Il·lma. Sra. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMER.- El Futbol Club Barcelona (FCB) ha interposat una demanda contra el redactor d'un reportatge publicat el dia 7 de desembre del 2006 en l'edició digital de Le Monde i el dia següent en l'edició impresa . La demanda es formula també contra l'entitat editora. Explica que en aquella publicació es vincula el club amb un metge ( Dr. Victorino ) que en aquells moments es trobava imputat en unes diligències penals com a presumpte autor de pràctiques de dopatge i s'atribueix al club haver-li encarregat, per la temporada 2005-2006, un programa per la preparació dels futbolistes. Considera que aquesta informació atempta contra l'honor del club, dret que ha de prevaler sobre el dret d'informació perquè, en aquest cas, la informació publicada per Le Monde no és veraç. Per aquest motiu, en el seu moment va exercir el dret de rectificació, que l'editora no va complir adequadament.

Els demandats, en un primer moment, plantejaren una declinatòria en considerar que la competència territorial corresponia als Tribunals francesos. Per resolució de 14 de juny del 2007, el Jutjat es declarà competent per la tramitació i resolució del litigi fent, però, la precisió, que la reclamació formulada es limita al perjudici causat dins del territori espanyol.

En relació a la pretensió de la part actora, s'oposaren a la demanda al·legant que la publicació respon a un periodisme de investigació i la informació publicada compleix l'exigible requisit de veracitat. Afegeix que, en tot cas, la demanda no podria prosperar perquè, en el seu moment, el FCB ja va exercir el seu dret de rectificació al qual es va donar compliment publicant la carta que se'ls va fer arribar, sense que ara puguin exercir de nou aquest dret que, d'altra banda, ja hauria caducat. Finalment nega la causació de danys i perjudicis i subsidiàriament, excés en la indemnització reclamada.

La sentència dictada en la primera instància descarta que l'acció exercida en aquest procediment pel FCB sigui la prevista a l'article 4 de la LO 2/84 , que certament hauria caducat, sinó la de l'article 9.2 de la LO1/82 que empara el dret a replicar contra l'editora. Considera que la informació atempta contra l'honor del FCB i no havent quedat acreditat que la informació facilitada sigui veraç, condemna l'editora a publicar en l'edició digital i en la impresa la rèplica presentada pel club demandant i la sentència íntegra tant al mateix diari Le Monde com a altres dos de Catalunya i d'àmbit estatal així com a indemnitzar el FCB, pels danys i perjudicis causats, en la quantitat de 300.000?, reduint d'aquest manera la reclamació formulada per la part demandant.

Recorren en apel·lació els demandats que insisteixen en què els Tribunals competents són els francesos. Al·leguen que no s'han vulnerat els articles 2.1 i 7.7 de LO 1/82 perquè la informació tenia rellevància pública , era veraç i es va publicar el desmentit que li va fer arribar el FCB amb el que es donà efectivitat al seu dret de rectificació. En tot cas, no es pot pretendre efectuar una nova rectificació fora ja del termini que concedeix la LO 2/84 emparant-se en el dret de rèplica. Qüestiona la necessitat de què es publiqui la sentència, si més no de forma íntegre, i finalment insisteix en què la indemnització és excessiva, fins i tot la menor que ha concedit el Jutjat.

El FCB i el Ministeri sol·liciten la confirmació d'aquella sentència.

SEGON.- Els demandats, en recórrer, insisteixen com a primer motiu de l'apel·lació en la falta de competència dels Tribunals espanyols en favor dels francesos de conformitat amb el que estableix l'article 5.3 del Reglament (CE) núm. 44/2001 del Consell, de 22 de desembre del 2000 , instrument jurídic comunitari vinculant i directament aplicable.

Com s'explica en aquesta mateixa norma comunitària, les regles de competència judicial que s'estableixen en el Reglament parteixen del principi de què la competència judicial es fixa en relació al domicili del demandat que és la norma que ha de regir excepte uns casos molt concrets en els què la matèria en litigi o l'autonomia de les parts justifica un altre criteri de vinculació ( 11). En tot cases segueix explicant a la norma - el fur del domicili del demandat s'ha de completar amb altres furs alternatius a causa de l'estret nexe existent entre l'òrgan jurisdiccional i el litigi o per facilitar una bona administració de justícia. Així, seguint els anteriors criteris, estableix en l'apart tercer del seu article 5 --en els mateixos termes que ho feia el mateix precepte del Conveni de Brussel·les de 27 de setembre de 1968-- que "les persones domiciliades en un Estat membre podran ser demandades en un altre Estat membre: 3) En matèria delictual o quasidelictual, davant del Tribunal del lloc on s'hagués produït o pogués produir-se el fet causant del dany".

En diverses ocasions davant del Tribunal de Justícia CEE s'ha plantejat, com a decisions prejudicials, la interpretació que s'havia de donar a aquesta regla competencial en els casos en litigi. Així en la sentència de 7 de març de 1995 un Tribunal de Gal·les, on residia la perjudicada, es plantejà la seva pròpia competència en una acció de reclamació de danys i perjudicis per difamació contra l'editora de France-Soir, per una publicació principalment distribuïda a França però també a altres països. En Tribunal parteix de què aquesta regla és de competència especial i que la seva elecció depèn només de l'opció del demandant, com ja havia raonat a les sentencies de 30 de novembre de 1976 i d'11 de gener de 1990. En el cas que el lloc on es situa el fet del què pot derivar la responsabilitat delictual o quasidelictual i el lloc on hagi ocasionat el dany, siguin diferents, l'expressió de l'article 5.3 s'ha d'entendre en el sentit que " s'està referint al mateix temps al lloc on s'ha produït el dany i al lloc del fet causal,de manera que el demandat pot ser citat, a elecció del demandant, davant de l'òrgan jurisdiccional tant del lloc on s'ha produït el dany com del lloc causal que genera aquest dany" (20) , raonament que resulta perfectament aplicable tant pels danys materials com pel cas de "perjudicis no patrimonials, en particular, els causats a la fama i a la consideració d'una persona física o jurídica per una publicació difamatòria" ( 23). Per tant " el lloc de l'establiment de l'editor pot ser competent per conèixer de l'acció de reparació de la integritat del perjudici causat "( 25), com també ho pot ser " el lloc on el perjudici s'ha materialitat" ( 27). l d'acord amb els anteriors raonaments conclou el Tribunal que, en cas de difamació internacional a través de la premsa difosa en diversos Estats contractants, l'expressió de l'article 5.3 s'ha d'entendre en el sentit de què "la víctima pot plantejar contra l'editor acció de reparació, bé davant dels òrgans jurisdiccionals de l'Estat contractant del lloc de l'establiment de l'editor de la publicació difamatòria, competents per reparar la integritat dels danys derivats de la difamació, bé davant dels òrgans jurisdiccionals de cada Estat contractant en què la publicació hagi estat difosa i en què la víctima al·legui haver patit un atac contra la seva reputació, competents per conèixer únicament dels danys causats en l'Estat de l'òrgan jurisdiccional el què s'hagi acudit".

En una sentència posterior, la de 19 de setembre de 1995, precisà el Tribunal que, el que no és possible en base a aquella doctrina, és interpretar aquell concepte "en el sentit d'incloure el lloc en el què la víctima al·lega haver patit un perjudici patrimonial consecutiu a un dany inicial sobrevingut i patit per ella en un altre Estat contractant", que no és el que succeeix en el cas que s'examina. A aquesta mateixa doctrina, s'ha referit el TJ CEE a la sentència de 10 de juny del 2004, en que es plantejà nova qüestió prejudicial en un supòsit, que no afecta al plantejant del present litigi.

En definitiva , el reportatge litigiós va ser publicat a França però va tenir una gran difusió a Espanya. El FCB ha optat per presentar la demanda per reclamar els danys i perjudicis que se li han causat davant dels Tribunals de Barcelona, que resulten plenament competents per examinar , conèixer i resoldre sobre els danys causats a Espanya d'acord amb l'article 5.3 del Reglament (CE) 44/01 i la interpretació donada per les sentències del TJ CEE. En aquests termes ho ha resolt el Jutjat de Primera Instància i per tant les al·legacions efectuades en el recurs interposat contra la sentència d'acord amb l'article 66.2 LEC , no poden prosperar.

TERCER.- El 7 de desembre del 2006 en l'edició digital de Le Monde es va publicar un reportage subscrit pel periodista Celso que sota el títol " Le Real Madrid et le Barça liés au docteur Victorino " ( el Real Madrid i el Barça vinculats doctor Victorino ) explica ( en la traducció literal al castellà no discutida per les parts) que "los clientes del doctor Victorino , considerado por la justícia española sospechoso de ser el cerebro de la amplia red de dopaje sanguíneo al que los ciclistas Luis Carlos , Benito y otros 56 ciclistas habrían recurrido, no pertenceen únicamente al mundo del ciclismo . Clubes de fútbol, entre ellos el FC Barcelona ( donde juegan, en particular, estrellas como Ronaldinho, Samuel Eto'o, Deco, etc) y el Real Madrid ( Jesús María hasta junio, Ronaldo, Roberto Carlos, Calixto , Raúl, etc) también habrían recurrido a los servicios del médico canario": Acte seguit afegeix que "Le Monde ha tenido acceso a una serie de documentos confidenciales, que no llevan nombres: los planes de preparación de dos clubes redactados a mano por el propio docrro Victorino en una sencilla hoja de papel A4, Así, el programa de la temporada 2005-2006 del Barça se llevó a cabo para responder al objectivo principal del club ( la Liga de campeones, conseguida en mayo por los catalanes) y a los compromisos internacionales de los jugadores ( la Copa del Mundo) [...] En función de dichos encuentros y del calendario de la Liga española ( cuya última temporada también ganó el FC Barcelona) aparecen en el programa signos manuscritos ( un círculo IG) correpondientes a periodos de preparación o de recuperación. Dichas inscripciones en clave son idénticas a las que aparecen en los planes de preparación elaborados por el doctor Victorino para los ciclistas del equipo Liberty Seguros, que la policia española, la Guardia Civil, incautó en mayo en el marco de la Operación Puerto"

Un reportatge redactat en temes similars es va publicar a doble pàgina, en les pàgines centrals de l'edició impresa de Le Monde del dia 8 de desembre i anunciada a la mateixa portada del diari.

La demandada sosté que aquest reportatge és fruit de la investigació que va portar el periodista que el subscriu, el codemandat Sr. Celso , durant 3 o 4 mesos i que, si es publicà, fou precisament per la rigorositat de la labor i la veracitat de la informació obtinguda.

El FCB al·lega que el reportatge publicat a Le Monde atempta greument contra l'honor del club en tant que, després de vincular-lo expressament amb el Dr. Victorino , recordant la situació jurídica en la que es trobava immers i els fets que se li imputaven, atribueix al Club haver acudit i encarregat a aquest metge la planificació de la temporada 2005-2206, temporada en la què els jugadors internacionals tenien que afrontar importants responsabilitats amb les seves seleccions i a l'hora, el FCB tenia com a objectiu revalidar la lliga i aconseguir la Copa d'Europa, com així va ser. El FCB sosté aquest reportatge afectava el seu honor, dret al qual l'article 18.1 CE atribueix el rang de dret fonamental.

El dret a l'honor és un concepte jurídic indeterminat i la seva delimitació depèn de les normes valors i idees socials vigents en cada moment. Amb un intent de donar-ne una definició, el Tribunal Constitucional entre d'altres a les sentències d'11 d'octubre de 1999, 11 de desembre del 2000, 26 de febrer del 2001, 9 de desembre del 2002 ha assenyalat que el dret a l'honor empara la bona reputació d'una persona protegint-la davant d'expressions o missatges que puguin fer-la desmerèixer en la consideració d'altri atès que van dirigides al seu descrèdit o menyspreu, o perquè públicament es consideren afrontoses. EI prestigi professional pot constituir una manifestació del dret a l'honor atesa la manifestació externa que comporta, la transcendència que pot tenir per aquest prestigi davant de tercers determinades opinions o informacions i l'afectació a la imatge pública que això pot suposar, com va mantenir el Tribunal Constitucional en sentència de 27 de novembre del 2000. Aquest significat no permet excloure de protecció a les persones jurídiques quan han patit una agressió a la seva dignitat en l'àmbit en què actuen ( STS 9 de desembre de 1993 i STC 26 de setembre de 1995).

El problema que es planteja en aquest procediment-- problema d'altra banda habitual -és el conflicte entre el dret a l'honor, com a dret fonamental protegit a l'article18.1 CE i el dret a la llibertat d'expressió i/o informació Efectivament, la Constitució Espanyola reconeix com a dret fonamental el dret a comunicar i rebre lliurement informació veraç per qualsevol mitjà de difusió ( apartat D de l'article 20) . El Tribunal Constitucional, amb la intenció de distingir el dret a la llibertat d'expressió del dret a la informació, ha assenyalat que aquest compren el dret a comunicar i rebre informació que versa sobre fets o, potser, de forma més restringida, sobre aquells que es puguin considerar noticiables.

El dret a la llibertat d'informació, en una societat democràtica, apareix com un dret essencial per assegurar la formació d'una opinió pública lliure i un pluralisme polític que es propugnen com a valors superiors de l'ordenament jurídic d'un Estat Social i Democràtic de Dret ( article 1 CE ). En aquest sentit, el Tribunal Europeu dels Drets Humans, a la sentència de 8 de juliol de 1986, declara que la llibertat d'expressió i de informació constitueixen uns dels fonaments essencials de la societat democràtica, i no només es refereix a les informacions o idees considerades inofensives o indiferents, sinó també per aquelles que molesten o inquieten. Aquesta doctrina ha estat recollida pel Tribunal Constitucional espanyol que, en sentència de 14 d'octubre de 1998, manté que "els drets fonamentals han de sacrificar-se en la mesura en què resulti necessari per assegurar la informació lliure en una societat democràtica, tal i com estableix l'article 10-2 del Conveni Europeu de Drets Humans ". I en la més recent de 23 de març del 2009, remetent-se substancialment a la doctrina dictada pel Tribunal Europeu de Drets Humans en interpretació de l'article 10.1 del conveni Europeu de Drets Humans , assenyala que, en la ponderació d'aquells drets fonamentals, "s'ha de partir de la posició especial que en el nostre ordenament ocupa la llibertat de informació, ja que a través d'aquest dret no només es protegeix un interès individual sinó que la seva tutela suposa el reconeixement i garantia de la possibilitat d'existència d'una opinió pública lliure, indissolublement unida al pluralisme polític propi de l'Estat democràtic " ( en el mateix sentit STS d' 11 de març i 2 de juny del 2009).

Ara bé, el dret a la informació ( tant en la vessant activa com passiva) en un Estat social i democràtic no són, ni poden ser, un dret absolut i il·limitat . El mateix apartat 4 de l'article 20 CE, d'acord amb l'article 10 del Conveni de Roma per la protecció dels drets humans i de les llibertats fonamentals (ratificat per Espanya el 26 de setembre de 1979 ), estableix que aquelles llibertats previstes com a drets fonamentals en l'apartat 1, tenen el seu límit en el respecte en els drets reconeguts en el mateix títol i molt especialment en el dret a l'honor, que és reconegut com a dret fonamental per la Constitució Espanyola ( article 18.1CE ) i a l'article 12 de la Declaració Universal de Drets Humans.

Quan entren en conflicte el dret de informació amb el dret a l'honor, la seva protecció s'ha de fer cas per cas, sense poder fixar apriorísticament límits o fronteres ( STS de 13 de gener de 1999, 29 de juliol de 2005 i 22 de juliol de 2008) tenint present però, segons reiterada doctrina constitucional, que la protecció del dret a la informació es condiciona a què la informació que es transmeti sigui veraç i relativa a assumpte de interès general o rellevància pública (STC 14 de setembre de 1999, 11 de desembre del 2000, 4 de juny del 2007, 23 de març del 2009). En definitiva , com es raona , entre d'altres, a les sentències de 11 d'octubre de 1999 i 26 de febrer del 2001, " les llibertats de l'article 20.1A i D de la Constitució , ni protegeixen la divulgació de fets que, defraudant el dret de tots a rebre informació veraç , no són sinó simples rumors, invencions i insinuacions mancades de fonament".

En el cas que s'examina l'interès públic de la informació objecte del reportatge no és realment una qüestió discutida. El conflicte es genera en la veracitat de la informació publicada.

QUART.- El Jutjat entén que les proves practicades no permeten, en aquest cas, considerar acreditat aquell requisit de veracitat. En aquest punt, atesos els termes en què s'ha plantejat l'apel·lació i abans d'entrar en l'anàlisi de les proves practicades, ens hem de referir a la doctrina que en relació a aquest requisit han establert tant el Tribunal Constitucional com el Tribunal Suprem.

La veracitat a què es refereix l'article 20.1d) CE no s'ha d'identificar amb la idea d'objectivitat, ni amb la realitat incontrovertible dels fets, doncs, això significaria limitar la informació a fets o successos plenament demostrats ( STC 14 de setembre de 1999). El que es tracta és de negar la protecció constitucional als que transmeten com a fets certs, bé simples rumors, mancats de tota constatació, bé meres invencions o insinuacions sense comprovar la seva realitat amb les oportunes indagacions pròpies d'un professional diligent, sens perjudici de què la seva exactitud resulti controvertida o s'incorri en errors circumstancials que no afectin a l'essència del que s'ha informat ( STC de 23 de juny del 2008). Segons, raona el Tribunal Constitucional en aquesta sentència, el que impedeix la Constitució no és privar de protecció a les informacions que puguin resultar errònies, sinó establir un deure de diligència sobre l'informador a qui, es pot i s'ha d'exigir, que allò que transmet com a "fets" hagin estat prèviament contrastats amb dades objectives. D'acord amb això "el requisit de la veracitat s'haurà d'entendre complert en aquells casos en què l'informador hagi realitzat amb caràcter previ a la difusió de la noticia una tasca d'indagació dels fets sobre els que recau la informació i efectuada amb la diligència que és exigible a un professional de la informació" (STC 23 de juny del 2008), afegint que aquest nivell de diligència exigible adquirirà la seva màxima intensitat quan la noticia que se difon pugui suposar, pel seu propi contingut, un descrèdit en la consideració de la persona a la què es refereix la informació.

En definitiva , doncs, segons aquesta doctrina, amb aquest requisit el que s'exigeix a l'informador és un específic deure de diligència en la recerca de la veritat de la notícia i en la comprovació de la informació difosa, evitant que , sota l'aparença d'una informació veraç, s'informi sobre el que són simples rumors sense constatació o invencions o insinuacions sense comprovar la seva veracitat amb les investigacions oportunes ( STC 6/88, 240/92, 178/93). En el mateix sentit s'ha pronunciat el Tribunal Suprem a les sentències de 30 de desembre de 1995, 27 de setembre del 2000, 11 de desembre del 2000, 20 d'octubre de 2008, 19 de febrer del 2009.

El reportatge publicat per Le Monde abordava un tema d'especial rellevància (en aquell moment i encara ara) com és la utilització de substàncies dopants en la pràctica de l'esport a alt nivell així com l'actuació que tindrien els clubs i equips en el seu foment i consum . El que es mantenia en el reportatge del Sr. Celso , és que aquella pràctica, a Espanya, no quedava limitada al món del ciclisme, que havia determinat la incoació d'una important operació policial, sinó que s'estenia al futbol d'alt nivell. I així atribuïa al FCB haver planificat, acudint als serveis del metge que estava imputat en les diligències penals incoades per aquella Operación Puerto ( operació policial), la temporada futbolística en la què havien guanyat uns títols importants . En definitiva, imputava al FCB haver contractat el Dr. Victorino perquè dissenyés i planifiqués la temporada 2005-2006 per tal que els seus jugadors poguessin mantenir el ritme que exigien els compromisos de les seves seleccions i a l'hora, mantenir un alt rendiment en les competicions que el Club s'havia proposat aconseguir, i que finalment es van aconseguir. D'aquesta manera, no només s'imputava al FCB una actuació orquestada per una persona imputada per pràctiques dopants, sinó que a l'hora posava en entredit els títols que s'havien aconseguit aquella temporada, el que suposava, en l'àmbit al que va dirigida la informació, un evident descrèdit no tan sols per l'equip sinó pel mateix club, en atribuir-li una actuació que, en similars circumstàncies, havia donat lloc a la incoació d'unes diligències policials. A més, les imputacions es feien vinculant directament el FCB amb el metge que es trobava imputat en les diligències penals, vinculació que era el que encapçalava el reportatge, imputació que suposa actualment un evident afrontament al seu honor. Hem de recordar que l'honor, com raona el Tribunal Suprem en sentències de 20 de juliol i 2 de setembre de 2004 i 15 de juny del 2009, constitueix un concepte jurídic la precisió del qual depèn de les normes, valors i idees socials vigents en cada moment i amb la protecció del qual es pretén emparar a la persona davant d'expressions que la facin desmerèixer en la consideració aliena, o que provoquin el seu descrèdit o menyspreu o es tinguin públicament per afrontoses.

La part demandada sosté que la informació publicada és veraç el que determina, que en aquest cas, el dret a la informació ha de prevaler sobre el dret de l'honor del FCB. No obstant, és quan s'entra en l'anàlisi d'aquest requisit , que les al·legacions de la part apel·lant no poden prosperar. El Sr. Celso narra com a fets certs una greu actuació que aquest reporter al·lega haver sabut del mateix Dr. Victorino durant més d'una entrevista i haver comprovat amb la documentació que hi hauria ensenyat aquest metge, que hauria contrarestat amb la que fou incautada per la Guardia Civil en el decurs de l'Operación Puerto i que es trobaria unida a les actuacions penals. Segons la part demandada aquestes investigacions serien suficients per considerar que s'havia donat compliment al deure de diligència en la recerca de la veritat de la notícia i en la comprovació de la informació que s'imposa al reporter.

Examinada la prova practicada, les al·legacions de la part demandada, ara apel·lant , no poden ser compartides per aquest Tribunal. El Sr. Celso , ha explicat que la primera informació de la vinculació que hi havia entre el Dr. Victorino i certs futbolistes d'alta nivell, la va obtenir d'un ciclista ( Feliciano ). Aquesta informació l'hauria dut a entrevistar-se durant el mes d'agost del 2006 amb el Dr. Victorino , que després de moltes trucades li va deixar entreveure que també treballava amb clubs de fútbol, però com que el seu objectiu era veure les fitxes dels seus clients, va continuar insistint fins que el Dr. Victorino li concedí una entrevista en la que li explicà quin fou l'encàrrec que havia rebut del FCB, la planificació que els havia fet i li ensenyà aquelles fitxes, que segons va poder comprovar eren molt similars a les que havia incautat la Guardia Civil i estaven unides a les diligències penals. No obstant, aquestes explicacions no han estat ni tan sols mínimament corroborades . El Dr. Victorino , en comparèixer com a testimoni, ha reconegut haver-se entrevistat amb el Sr. Celso i haver-li explicat com planificava ell una temporada de futbol perquè és cert que ha treballat amb clubs de 1a i 2a divisió, però nega haver-li dit que el FCB hagués contractat, d'una manera o altra ( directament o indirectament), els seus serveis per planificar aquella temporada, perquè no ho ha fet mai. Afegeix el Dr. Victorino que l'entrevista es va gravar i que el Sr. Celso es va quedar una còpia. Si això és cert, aquesta còpia no ha estat aportada a les actuacions.

El demandat reconeix que a les fitxes que li va ensenyar el Dr. Victorino no hi havia noms, sinó planificació de temporades i si els va donar credibilitat fou perquè eren molts similars a les que foren incautades per la Guardia Civil en l'Operación Puerto. Es desconeix, però, com va tenir accés aquest periodista a les diligències penals on estaven aportats aquests documents.

Una altra de les circumstàncies que va resultar decisiva , segons reconeix el mateix Sr. Celso , per donar credibilitat al que se li havia explicat, era la informació que s'havia publicat que havia vinculat en dues ocasions el FCB amb el Dr. Victorino i que mai va ser desmentida pel Club. El Sr. Celso es referia a uns contactes que sembla que s'haurien mantingut anys abans per una altra junta directiva, el resultat de les quals no ha quedat prou clar. La dada com a criteri de versemblança o credibilitat resulta francament molt feble.

Així , doncs, el demandat va donar absoluta credibilitat a una informació en base a unes dades que no es poden considerar suficientment contrastades als efectes que s'examinen. És més, ell mateix ha reconegut que era plenament conscient de què no disposava de proves de la informació que posteriorment va publicar i de fet estava convençut que el Dr. Victorino ho negaria tot, de la mateixa manera que el ciclista Sr. Feliciano no ratificaria públicament les dades que li facilità a l'inici de la investigació. En aquestes circumstàncies, i en base a unes dades inconsistents, es va publicar una noticia plantejant com a certs i comprovats uns fets que podien suposar el descrèdit del FCB deixant entreveure una vinculació amb els fets investigats per la Guardia Civil. De fet, el Sr. Celso ha reconegut que, malgrat tot, es va decidir publicar aquella informació perquè creien, que estant encara obertes les diligències penals per l'Operación Puerto, la policia espanyola acudiria a ell per interessar-se per la seva font i per les dades que facilitava en el seu reportatge que posaven en evidencia que aquella xarxa s'estenia més enllà del ciclisme.

Hem de compartir , doncs, amb el Jutjat que la veracitat de la informació que manté la part demandada descansaria en unes fonts i comprovacions que a la vista de la prova practicada, resulten insuficients per poder considerar complert el deure de diligència que s'exigeix a l'informador quan la seva informació entra en conflicte amb el dret a l'honor. En definitiva, no hi ha dades que permeti posar en connexió el fets publicats que afecten el FCB ( contingut de la noticia) amb un procés diligent d'obtenció i comprovació de la informació ( veracitat). En aquest punt, el recurs ha de ser desestimat.

CINQUÈ.- Els demandats entenen que la demanda interposada pel FCB demanant la tutela de l'honor del club, en tot cas, no hauria de prosperar perquè en el seu moment ja va publicar l'escrit que el FCB enviaren en exercici del dret de rectificació.

Al marge de si Le Monde va difondre l'escrit ajustant-se o no estrictament als requisits que estableix la llei d'aquest dret ( en tot cas el FCB en el seu moment no va exercir judicialment el dret de rectificació) el cert és que la publicació efectuada amb la intenció de donar compliment a la petició de rectificació reclamada per qui es considerà perjudicat per la informació no impedeix l'exercici d'altres accions.

El dret de rectificació és una de les mesures que integren la tutela judicial del dret a l'honor i confereix a la persona que es considera al·ludida i perjudicada per una informació inexacta, la possibilitat de corregir-la o contestar-la públicament. Com va assenyalar el Tribunal Constitucional en la sentència 168/1986 de 22 de desembre, "el dret de rectificació és només un mitjà del que disposa la persona al·ludida per prevenir o evitar el perjudici que una determinada informació li pot irrogar en el seu honor o en qualsevol dels altres drets o interessos legítims quan consideri que els fets que es mencionen no són exactes". Aquesta mesura a més d'un mitjà de protecció pel perjudicat, és ( SSTC 35/1983 i 168/1986) una garantia de l'opinió pública lliure.

L'exercici d'aquest dret per part de qui es considera perjudicat per una informació incorrecte és independent de la reparació del dany que s'ha pogut causar amb la difusió. És més, la contestació donada o rectificació demanada per l'al·ludit no suposa que els mitjans de comunicació s'hagi de desdir o negar la informació que havia publicat, i en el cas que s'examina no ho va fer com es pot apreciar en l'extensa documentació aportada. El que provoca o determina, en definitiva, és el dret de l'al·ludit a oferir una altra versió dels fets, la seva, i per tant a contradir la informació difosa (STC 41/1994).

Per tant, el dret de rectificació de la LO 2/84 és perfectament compatible amb les altres accions, civils o penals, que l'ordenament jurídic concedeix a qui es considera perjudicat per la informació difosa. El mateix article 6 de la LO 2/84 en el seu darrer paràgraf així ho estableix. El Tribunal Suprem en sentències de 18 de juliol de 1988 i 11 de desembre de 1989 es refereix expressament a la independència d'aquestes accions, assenyalant, en la de 24 de novembre de 1995, que són "dues modalitats d'exercici del dret subjectiu perfectament compatibles". En definitiva, com conclou la sentència de 26 de juny de 1996, la rectificació de la LO 2/84 és una possibilitat per la defensa de l'honor, amb independència de que s'exercitin o no altres accions. En conseqüència, el sol fet de què s'hagués exercit extrajudicialment el dret de rectificació i que Le Monde hagués publicat quasi bé en la seva integritat l'escrit que li va fer arribar el FCB, no determina que, per aquest sol fet, la petició de tutela que es formula a l'empara de l'article 9 LO 1/82 hagi de ser desestimada. Qüestió distinta és si les mesures de reparació que es demanen són o no procedents.

SISÈ.- Estableix l'article 9.2 LO 1/82 que la tutela judicial comprendrà l'adopció de totes les mesures necessàries per posar fi a la intromissió il·legítima,i restablir al perjudicat en el complet gaudiment dels seus drets i prevenir o impedir intromissions ulteriors. Entre aquestes mesures s'inclouen les cautelars, dirigides al cessament immediat de la intromissió il·legítima, el reconeixement del dret a replicar , la difusió de la sentència i la condemna a indemnitzar els perjudicis causats, com a mesures merament reparadores .

La sentència dictada en la primera instància, estimant en part la demanda formulada pel FCB, condemna a:

vRectificar :

a)- rectificar l'article publicat en l'edició impresa del 8 de desembre del 2006, amb la publicació de l'escrit presentat pel FCB el dia 9 d'aquell mes amb iguals condicions de format, ubicació , espai i tipografia i amb una referència a la portada

b)-incloure en l'edició digital l'esmentat escrit de rectificació de manera que anterior rectificació aparegui amb caràcter previ al reportatge publicat el 7 de desembre.

vIndemnitzar el FCB en 300.000? pels perjudicis causats

vPublicar en la seva integritat i al seu càrrec la sentència, tant en l'edició digital com en la impresa , i a més, en dos diaris de Catalunya, un esportiu i l'altre de informació general, amb àmbit estatal.

Les tres mesures acordades pel Jutjat són objecte de l'apel·lació.

En relació a la primera d'elles, al·lega l'apel·lant que no resulta procedent demanar i acordar la rectificació de la informació emparant-se en el "dret a replicar" quan el dret de rectificació està regulat en una llei especial i està sotmès a uns terminis, tràmits i procediments determinats. El Jutjat entén que Le Monde no va rectificar correctament quan el FCB li ho va demanar extrajudicialment i per tant, la mesura pot ser ara acordada com a dret de rèplica. El que es planteja, en definitiva, en aquest moment , és en què consisteix aquell dret de rèplica i si es pot identificar amb el dret de rectificació i la resposta francament no resulta clara.

La LO 1/82 no assenyala què s'ha d'entendre ni fixa el contingut del dret de rèplica i la LO 2/84, en regular el dret de rectificació, no identifica aquest dret de rectificació amb el dret de rèplica, que com a mesura reparadora preveu l'article 9.2 LO 1/82 . La majoria de la doctrina ho explica en la legislació que estava vigent en el moment de ser publicada la LO 1/82 que es referia, sense concretar el seu contingut, al dret de rèplica en relació a la premsa escrita ( articles 58 a 62 de la Llei de premsa de 1966 ). Segons aquest sector doctrinal fou amb la LO 2/84, derogant aquells articles de la Llei de Premsa, que aquest dret ( sense contingut concret o específic) fou desenvolupat amb la nova denominació de dret de rectificació. No obstant altres autors no deixen de posar en relleu, certes diferències entre un i altre mentre que un tercer grup, entén que són drets diferents i independents entre ells.

Sigui com sigui, si el FCB va entendre, no sense raó, que Le Monde realment li havia denegat la rectificació demanada perquè no havia publicat el text complert i a més l'havia difós sense donar-li la rellevància deguda, podia formular la seva reclamació judicialment exercint la corresponent acció en el termini de set dies de caducitat que fixa la llei, i no ho va fer. Transcorregut aquest termini, l'al·ludit ja no podia exercir aquesta acció sens perjudici, evidentment de les altres accions que li reconeix l'ordenament jurídic. El que s'exercita, en aquest procediment, és, precisament, una d'aquestes altres accions, i és en aquest àmbit de l'article 9.2 de la LO 1/82 que s'ha d'examinar la mesura sol·licitada.

Si la rèplica, o la rectificació segons els autors, suposa donar possibilitat al perjudicat o al·ludit per una informació, d'accedir als mitjans de publicació per donar a conèixer a l'opinió pública la seva pròpia versió, donar detalls o fins i tot, desmentir la informació publicada, en aquest cas, la mesura sol· licitada es considera innecessària perquè Le Monde publicà dies després, en la major part i en tot cas en la més significativa i rellevant , l'escrit que li enviaren els clubs al·ludits , entre ells el FCB. És cert que no es va donar a aquesta publicació la rellevància que havia tingut la noticia, però el que s'evidencia amb la documentació aportada és que el FCB va tenir accés més que suficient a la premsa per manifestar la l'opinió, versió i desmentits. En aquestes circumstàncies, la mesura sol·licitada per aquest club i acordada pel Jutjat a hores d'ara esdevé, a criteri d'aquest Tribunal, una mesura ja innecessària com a mesura reparadora del dany causat.

SETÈ.- També la publicació de la sentència, en els termes objecte de la condemna ha estat qüestionada en apel·lació. La part demandada, ara apel·lant , considera que aquesta mesura no seria necessària atesa l'escassa difusió que Le Monde té a Espanya i els mitjans i possibilitats de les que disposa el FCB per donar a conèixer al públic el contingut de la resolució judicial. En tot cas, el que resulta absolutament injustificat és la publicació íntegra del text.

La difusió o publicació de la sentència té per finalitat posar en coneixement del públic en general la resolució d'un litigi que s'ha generat per una informació publicada i que , en alguns casos - com el present -- va originar un seguit de respostes, entrevistes, desmentits, afirmacions... que es van mantenir durant un cert temps. La publicació o difusió de la resolució judicial que declara que es va produir infracció del dret a l'honor d'un dels clubs al·ludits en aquell reportatge, resulta una mesura procedent per la reparació del dany causat, sense perjudici, evidentment, del ressò que se'n pugui fer la premsa i de les possibilitats que tingui el FCB per accedir als mitjans de comunicació. Qüestió distinta és si és necessària la publicació íntegre de la sentència..

En aquet punt s'ha de tenir present, com raona el Tribunal Suprem en sentència de 30 de novembre de 1999, en el mateix sentit que la de 15 de juliol de 1996, que "tenint la publicació de la sentència una facultat reparadora del dret vulnerat per la intromissió il·legítima, aquesta mesura ha de ser suficient per aconseguir aquella reparació, guardant una relació de proporcionalitat amb el dany causat". En el cas que s'examina, la publicació íntegra de la sentència, per les conseqüències econòmiques que això comporta i la finalitat que es persegueix, és considera una mesura desproporcionada. La publicació de l'encapçalament i la part dispositiva de la sentència on en definitiva es recull la declaració de què s'ha vulnerat el dret a l'honor del FCB i les mesures adoptades per la reparació del dany causat, resulta suficient i proporcionat a la mesura del dany causat. Per tant en aquest punt, la sentència dictada en la primera instància haurà de ser modificada.

VUITÈ.- Reclamava el FCB una indemnització de 3.000.000? pels danys i perjudicis causats. En primera instància se li ha concedit 300.000?, indemnització que els demandats consideren excessiva.

La indemnització de danys i perjudicis, com a mesura de reparació del dany ( article 9.2 LO1/82 ) parteix de la presumpció legal de què, tota intromissió il· legítima produeix un perjudici (article 9.3). La indemnització s'estendrà al dany moral, que es valorarà atenent a les circumstàncies del cas i a la gravetat de la lesió efectivament produïda, per la qual s'haurà de tenir en compte la difusió o audiència del mitjà. Es valorarà també per fixar-lo . el benefici que hagi obtingut el causant de la lesió ( article 9.3).

En aquest punt, es fa necessari recordar que els Tribunals espanyols als que ha acudit el demandant, només tenen competència per conèixer de la reclamació pels danys causats en el territori espanyol.

La informació publicada per Le Monde suposava un gran descrèdit pel FCB, perquè li imputava una actuació, com a mínim, socialment reprovable, però a més, suposava posar en entredit els títols aconseguits per l'equip en aquella temporada 2005-2006. El reportatge era susceptible, doncs, de causar-li un important dany moral. Altrament la informació publicada pel diari francès va tenir un gran ressò a la premsa espanyola i en particular a la catalana però, segons resulta de la documentació aportada ( reculls de premsa ), la premsa espanyola i la catalana, en especial, es descantava en la seva gran majoria, a recollir els desmentits dels clubs, dels jugadors, dels seus serveis mèdics, a posar en entredit la credibilitat Dr. Victorino com a font de la informació publicada a Le Monde, a explicar els controls de dopatge que es realitzen a Espanya i els resultats que s'han obtingut que descartarien una planificació com la denunciada, així com l'obsessió de la premsa francesa per l'esport espanyol i la seva relació amb el dopatge (es feia referència a les acusacions que s'havien efectuat amb anterioritat a Perico Delgado, Nadal, Ferrero i a alguns membres de l'equip espanyol d'atletisme), els desmentits del mateix Dr. Victorino , reclamant finalment en diverses ocasions, la necessitat de què el FCB exercís accions legals davant l'acusació que havia formulat Le Monde. En definitiva, la premsa espanyola es va fer ressò de la informació publicada per Le Monde però, majoritàriament no li donà credibilitat ( falsas acusaciones, deia El Periódico) constatant la falta de proves i com a conseqüència d'això la premsa esportiva demanava la necessitat ( i fins i tot en algun cas s'exigia) de què el club respongués exercint accions legals contra les acusacions rebudes ( querellar-se o no - diari El 9).

Altrament no es pot deixar de tenir en compte, a aquests efectes, les possibilitats que té i ha tingut el FCB, els seus jugadors, serveis mèdics... per accedir als mitjans de comunicació i poder donar totes les explicacions relacionades amb el reportatge de Le Monde i fer els desmentits que ha considerat convenient, evitant o contribuint així a què la informació publicada pel diari francès no incidís negativament ( pel FCB) en l'opinió publica espanyola. D'aquesta manera el dany moral ( descrèdit) que s'ha ha causat al FCB dins de l'Estat ( única reclamació que es troba dins de la competència del tribunals espanyols) ha estat menor i en cap cas justifica una indemnització com la concedida pel Jutjat, que pels motius exposats i les circumstàncies del cas, haurà de ser reduïda a la quantitat de 15.000?.

NOVÈ.- L'estimació en part del recurs determina que no es faci expressa imposició de les costes que deriven de l'apel·lació ( article 398.2 de la Llei d'enjudiciament civil )

Fallo

Estimar en part el recurs d'apel·lació interposat pel Sr. Celso i la Société Editrice du Monde, SA contra la sentència dictada pel Jutjat de 1a. Instància núm. 35 de Barcelona en data 10 de gener del 2008 en el procediment del qual deriven aquestes actuacions, REVOCAR en part aquesta resolució en el sentit de:

a).- deixar sense efecte la condemna de "Société Editrice Du Monde" a rectificar em la edició impresa i publicar la rectificació en l'edició digital, pronunciaments que es contenen en els apartats 1 i 2 de la seva part dispositiva ,

b).- fixar la indemnització en la quantitat de 15.000?

c).- publicar, en les diaris que s'indiquen en la sentència de primera instància, l'encapçalament i la part dispositiva de la sentència dictada

La resta de la sentència es manté en la seva integritat sense fer imposició de les costes que deriven de l'apel·lació.

Un cop notificada i ferma aquesta sentència, s'han de tornar les actuacions originals al Jutjat de procedència amb testimoniatge d'aquesta resolució per al seu compliment i deixant-ne una certificació en el present expedient.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.