Sentencia Civil Nº 443/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 299/2009 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00443/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003042 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 299 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 106 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ARGANDA DEL REY

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a treinta de Junio de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre guarda, custodia y alimentos nº 106/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Arganda del Rey y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Marisol representada por el procurador Don Daniel Otones Puentes.

De otra como apelado Don Carlos Miguel representado por el procurador Don Jacinto Gómez Simón.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 18 de Julio de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Arganda del Rey se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por Dª. Marisol , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Almarcha Alcolea frente a D. Carlos Miguel , representado por el Procurador Sr. Gafas Pacheco debo acordar las siguientes medidas en relación con el hijo menor UNAI:

1º) Se atribuye a la madre Dª. Marisol la guarda y custodia del menor, sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores, debiendo adoptarse de mutuo acuerdo entre ambos progenitores las decisiones importantes (salud, educación.) que a este afecten; subsidiariamente, y en caso de desacuerdo, será precisa la intervención judicial conforme al artículo 156 del Código Civil .

El padre tendrá el derecho y el deber de visitar estar en compañía del menor de la forma más flexible que los cónyuges, en atención al menor, acuerden.

Subsidiariamente, fines de semanas alternos, desde las 20:00 horas de la tarde a las 20 horas del domingo, efectuándose las entregas y recogidas en el domicilio materno. Asimismo, una tarde a la semana, durante dos horas, cuando no le corresponda al padre la visita de fin de semana.

La mitad de los periodos vacacionales de Semana Santa, verano y Navidad, eligiendo en caso de discrepancia los años pares la madre, el padre los impares.

La recogida del menor y su reintegro a su madre se hará siempre en el domicilio donde resida.

2º) Se atribuye a la madre y al menor el uso de la vivienda sita en la calle PORTAL000 número NUM000 de Arganda del Rey y el uso de los muebles y bienes que en ella se encuentren, siendo a cargo suyo los gastos de luz, agua, teléfono, etcétera, que el inmueble generen, salvo impuestos que graven la propiedad de la vivienda, que serán pagados por mitad.

3º) D. Carlos Miguel abonará en concepto de alimentos para el menor la cantidad de 180 ? mensuales pagaderos por anticipado en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe la madre; cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo.

4º) Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios que, en atención al menor, se devenguen.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes en forma legal, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, que se preparará ante este Juzgado, dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, para ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Marisol presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 25 de Mayo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Marisol se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se condene al demandado: al abono del 50% de la hipoteca que grava el piso común. A que abone la cantidad de 400 ? mensuales en concepto de alimentos, en vez de los 180 ? a los que ha sido condenado. La expresa condena en costas de ambas instancias. Mientras que la dirección letrada de Don Carlos Miguel pidió la confirmación de la sentencia en los mismos términos.

SEGUNDO.- Para el análisis de la primera cuestión planteada por la parte apelante hay que tener en cuenta que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial ineludiblemente presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (petitum y causa de pedir), (Sentencias 161/1993 de 17 de Mayo y 369/1993 de 13 de Diciembre del Tribunal Constitucional ). Así la adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado (petitum) como a los hechos que sustentan la pretensión y surten su fundamento (causa petendi). Petición y causa, ambos conjuntamente, delimitan pues el alcance objetivo de la resolución judicial (Sentencias 122/1994 de 22 de Abril del Tribunal Constitucional y 28 de Junio 1978 del Tribunal Supremo ). Así pues el deber de congruencia no solo impide que el órgano judicial pueda conceder cosa cualitativamente diversa de la pedida y propia de una distinta acción (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 1991, 15 de Febrero de 1991, 23 de Junio de 1992 y 29 de Octubre de 1992 ) sino que también se opone a que lo pedido pueda ser judicialmente concedido por una causa y razón de pedir distinta de la alegada (Sentencias de 20/1982 de 5 de Mayo y 67/1993 de 1 de Marzo del Tribunal Constitucional y Sentencias de 20 de Julio de 1990 y 30 de Diciembre de 1993 del Tribunal Supremo ).

La parte demandada no solo basó su petición de alimentos en el cambio de circunstancia desde que se firmó el convenio privado entre los litigantes el 15 de Junio de 2007, sino que también fundó su reclamación en la necesidad del hijo, los recursos económicos de ambos padres, las necesidades del obligado al pago y la atribución de uso de la vivienda familiar a la madre y al hijo tal como se contiene en el hecho séptimo de la contestación. En base a ello no existe incongruencia con respecto a la pensión alimenticia. Además en materia de pensión alimenticia de los hijos menores conviene recordar que el principio dispositivo está atenuado, ya que hay connotaciones de orden público, pues se trata de proteger el interés preferente de los menores.

Ahora bien la resolución que nos ocupa no ha dado respuesta a la petición de la contestación de que el préstamo hipotecario sea asumido al 50%, incurriendo por lo tanto en este punto en incongruencia omisiva y por lo tanto en este punto debe ser completada la sentencia.

TERCERO.- Para el análisis de las cuestiones de fondo conviene recordar que las uniones extramatrimoniales después de la entrada en vigor de nuestra Constitución el día 29 de Diciembre de 1978, son situaciones totalmente licitas de las que se puede derivar cualquier consecuencia jurídica, constituyendo una manifestación del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (recogido en el nº 1 del artículo 10 de la Constitución); y en este sentido lo ha venido entendiendo la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Abril de 1979, 13 de Junio de 1986, 23 de Septiembre de 1989, 18 de Mayo de 1992, 11 de Diciembre de 1992, 15 de Octubre de 1993 y 18 de Noviembre de 1994 ). Los derechos y deberes de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales derivados de las relaciones paterno filiales son idénticos en base al nº 2 del artículo 39 de la Constitución que establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, desarrollando el principio de que los españoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento (artículo 14 de la Constitución). Y en cumplimiento del mandato constitucional el inciso final del artículo 108 del Código Civil dispone: "La filiación matrimonial y no matrimonial así como la adoptiva, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código"

CUARTO.- Para el análisis de la cuestión suscitada con respecto a la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Carlos Miguel trabajó con la categoría de representante para la empresa Universal Pamoavili, S.L. desde el 12 al 28 de Febrero de 2008 obteniendo unos ingresos líquidos de 623¿34 euros (documentos que obran a los folios 53 y 54). El día 7 de Marzo de 2008 inicia una relación laboral como comercial con Global del Libro y Menaje S.L., recibiendo por su trabajo desde la fecha antes indicada hasta el 31 de Marzo de 2008 la cantidad líquida de 898¿27 euros, tal como acredita la nómina que obra al folio 58 y no constando que recibiera comisiones (vid documento que obra al folio 105). La compra por el demandado el 4 de Enero de 2008 de un automóvil no permite inferir que sus ingresos fueran superiores a esta cantidad, dado el importe mensual de las cuotas de amortización del préstamo para la adquisición del vehículo (documentos que obran del folio 113 al 119 ambos inclusive) y lo mismo se puede predicar de los movimientos en la cuenta de "La Caixa", ya que hay que considerar la totalidad de los movimientos bancarios y no solo algunos de manera aislada. Ahora bien el demandado causa baja voluntaria en la empresa citada el día 9 de Mayo de 2008, tal como prueba el documento que obra al folio 105 y a partir de ese momento no está definida su situación económica. Y esta falta de nitidez no puede perjudicar a la pensión alimenticia de un hijo menor que tiene carácter preferente e incondicional.

La demandante Doña Marisol también tiene que contribuir al sostenimiento del hijo pues tiene ingresos propios, ya que trabaja para la empresa Rayuela Luna S.L. desde el 2-09-04 obteniendo unos ingresos líquidos mensuales que ascienden a poco más de 1.100 euros, tal como prueban las nóminas que obran del folio 59 al 61 ambos inclusive y la que obra al folio 72.

Sentado lo anterior y teniendo en cuenta la moderación de los gastos que afectan al hijo, así el colegio asciende a 66 euros mensuales y la acogida por las tardes a 25 euros, y que el uso de la vivienda familiar propiedad de ambos litigantes según se admite en la demanda (hecho tercero), gravada con préstamo hipotecario, está atribuido al hijo y a la madre, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por defecto el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C ..

Esta conclusión no puede quedar desvirtuada por la cantidad establecida en el Convenio privado de separación conyugal de 15 de Junio de 2007 , pues el mismo aunque es expresión del principio de autonomía de la voluntad y en este sentido debe ser valorado no es vinculante, ya que no ha sido ratificado, ni aprobado judicialmente. Además en la época que se firma el Convenio el demandado trabajando para Proselco S.A. tenía unos ingresos líquidos mensuales próximos a los 1.300 euros (nominas que obran del folio 47 al 50 ambos inclusive) y luego han disminuido, tal como se expone al principio del fundamento de Derecho.

QUINTO.- La petición que formula la parte demandada sobre el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar excede del objeto de este proceso de conformidad con el artículo 770-6º de la L.E.C . y por lo tanto no es procedente pronunciarse sobre el mismo.

SEXTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Daniel Otones Puentes en nombre y representación de Doña Marisol contra la sentencia dictada en fecha 18 de Julio de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Arganda del Rey en los autos de guarda, custodia y alimentos nº 106/08 a instancia de la antedicha contra Don Carlos Miguel debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada sentencia, completándola en el sentido de que no ha lugar a pronunciamiento sobre el préstamo hipotecario, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.