Sentencia Civil Nº 443/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 484/2009 de 24 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00443/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 484/09

Asunto: ORDINARIO 1238/07

Procedencia: PONTEVEDRA-1

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 443

En Pontevedra a Veinticuatro de septiembre de dos mil nueve

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de Juicio Ordinario 1238/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 484/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Salvadora , representado por el procurador D. PEDRO-ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ y asistido por el Letrado D. Mª JOSÉ GARCÍA MOLDES, y como parte apelado-demandados: UGT FEDERACIÓN DE TRANSPORTES COMUNICACIONES Y MAR Y D. Victor Manuel , representado por el Procurador D. JOSÉ DOMINGUEZ LINO, y asistido por el Letrado D. ISABEL VILAR CARNEIRO, sobre ORDINARIO, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Pontevedra, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo desestimar la demanda presentada por el Procurador Don Pedro Antonio López López, en nombre y representación de Doña Salvadora , contra Don Victor Manuel Y contra UGT.FEDERACIÓN DE TRANSPORTES COMUNICACIONES Y MAR, representados por el Procurador Don José Manuel Domínguez Lino, con imposición a la demandante de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Salvadora se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 24 de septiembre de 2009 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en que se reclama la condena de los demandados a abonar a la demandante, en forma solidaria la cantidad de 40.000 euros, basando la misma, una vez tamizada necesariamente en la audiencia previa, en dos pretensiones claramente diferenciadas: contra el letrado codemandado por no haber instado ante la jurisdicción correspondiente su empleo en la Cofradía de pescadores a la que pertenecía como socia teniendo en cuenta la minusvalía que le había sido declarada; y contra la Federación de Transportes, Mar y Comunicaciones de la U.G.T. por no haberle proveído de letrado, una vez que renunció sorpresivamente el anterior, para continuar sus procedimientos pese a su cualidad de afiliada al mismo, y el consiguiente derecho a tal asistencia.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte actora que imputa al letrado codemandado una actuación negligente al perder la oportunidad de plantear ante el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 en el PO 74/2006 el desempeño de tareas en la Cofradía compatibles con su declaración de incapacidad permanente total, al no solicitarse en la demanda inicial, lo que debía haberse realizado cuando la apelante aún era socia de la Cofradía y tenía su PERMEX vigente, aplicando la normativa de integración de minusválidos que la Cofradía no contemplaba ni en sus estatutos ni en su Plan de Explotación.

Respecto de la codemandada U.G.T. reivindica la actora su derecho, como afiliada, a la asistencia jurídica, debiendo el sindicato sufragar los gastos deducidos en los procedimientos iniciados.

TERCERO.- En lo que hace al primer motivo del recurso la parte apelante se limita a insistir en las alegaciones realizadas en su demanda sin explicitar dónde se encuentra el error jurídico o de valoración que realiza la sentencia de instancia de forma detallada y exhaustiva, que damos por reproducida a fin de evitar reiteraciones innecesarias, además de lo que a continuación se dirá.

No podemos por menos que coincidir con la argumentación tanto fáctica como jurídica de la sentencia por cuanto ni se acredita que en el encargo inicial de la demandante al letrado codemandado se incluyera la expresa reclamación de un puesto de trabajo en la Cofradía en atención a su situación de minusvalía ni, por otro lado, que pueda calificarse de negligente la actuación del letrado cuando precisamente, del examen de su demanda en vía contencioso administrativa, se desprende con claridad que era la excepción del art. 36 del Decreto 261/2002, de 30 de julio, transcrito en la sentencia de instancia, uno de los argumentos en que fundaba su pretensión, una vez acreditados los trabajos en el sector como pretendía la recurrente, para anular la pérdida de condición de socia de la Cofradía de la apelante.

Parece que en conclusiones se pretendió una expresa solicitud de puesto de trabajo de control o aún de la obligación de adaptación de puesto de trabajo a su incapacidad. Es esto, y no lo anterior, lo que consideró extemporáneo la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo.

Por otro lado, y dejando a un lado las serias reservas sobre la viabilidad de tal pretensión máxime cuando ni siquiera los estatutos de la Cofradía estarían adaptados, según la apelante, a la normativa sobre integración de personas con minusvalía, es lo cierto que la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa es esencialmente revisora, debiendo limitarse a declarar conforme a derecho, o nulo, un acto de la Administración según el contenido de dicho acto o de la resolución impugnable en esta vía. Así, en el presente caso, de los datos obrantes en autos, no consta que la resolución de la Consellería de Pesca e Asuntos Marítimos de 16 de junio de 2005 impugnada en vía contenciosa, resuelva de forma directa la cuestión referente a la procedencia o improcedencia de que la apelante obtenga un puesto de trabajo de control en la que era su Cofradía, o aún de la obligación de adaptación de puesto de trabajo a su incapacidad en la misma.

Pero además, como bien examina la sentencia en su fundamento jurídico tercero (páginas 10 y 11 , folios 480 y 481), de la documentación que obra en autos, aún cuando la apelante en alguna ocasión solicitó de la Cofradía la realización de trabajos de modo fijo en el control de marisqueo, un puesto de trabajo en tierra, la primera referencia a la cuestión de la integración de personas minusválidas no aparece, al menos documentalmente, hasta julio de 2006 (folios 82 y 83).

CUARTO.- Es aplicable al caso la doctrina de la "pérdida de la oportunidad" que la Jurisprudencia ha desarrollado en relación a la responsabilidad civil del abogado y del procurador por provocar con su negligente acción u omisión una pérdida de oportunidades en un proceso.

Así tiene declarado nuestro TS en relación con dicha doctrina que cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial provoca la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que surgen de la omisión de la diligencia debida en la prestación de los servicios profesionales atendidas las reglas técnicas de su especialidad comúnmente admitidas y las particulares circunstancias del caso y teniendo en cuenta que una vez acreditado el nexo causal entre la conducta del letrado y la realidad del daño, emergerá la responsabilidad de aquél y su obligación de repararlo, sin que, por lo general, ese daño equivalga a la no obtención del resultado de la pretensión confiada o reclamación judicial: evento de futuro que, por su devenir aleatorio, dependerá al margen de una diligente conducta del profesional, del acierto en la correspondencia del objetivo o respuesta judicial estimatoria o, en otras palabras, la estimación de la pretensión sólo provendrá de la exclusiva e intransferible integración de la convicción del juzgador.

Esa pérdida de oportunidades, aunque no siempre, de forma mayoritaria se ha considerado que integra el componente susodicho del daño moral y que en versión de la Sentencia de 25-6-1998 , la S. 14-5-1999 -F.J. 5º - y las de 30-12-2002 y 8-4-2003 , se actualiza afirmando que, "...parece más indicado tener en cuenta la que la doctrina denomina "pérdida de oportunidad" que se ha ocasionado al causante de los recurrentes, quién por la impericia o la falta de diligencia del Abogado cuyos servicios profesionales había solicitado no ha podido acceder a los Tribunales en las condiciones imprescindibles para demandar la tutela de sus intereses ante los mismos..."; asimismo, la citada Sentencia de 29-5-2003 , en su planteamiento hipotético expresa: "el Juez deberá establecer una indemnización en favor del cliente basada en una muy subjetiva apreciación de lo que para éste ha supuesto verse privado de la posibilidad de éxito en un juicio no entablado o en un recurso no promovido.

En consecuencia no tiene que realizar este Tribunal una operación intelectual consistente en determinar, con criterios de verosimilitud o probabilidad, cuál habría sido el desenlace del asunto.

En el presente caso no se ha acreditado debidamente un actuar negligente. No ha quedado acreditado que la pretensión por la que se exige responsabilidad, es decir, que la apelante obtenga un puesto de trabajo de control en la que era su Cofradía, o aún de la obligación de adaptación de puesto de trabajo a su incapacidad en la misma, formara parte del encargo profesional al letrado codemandado. Pero además, tampoco se acredita que se haya perdido la oportunidad de hacerla valer ante los tribunales únicamente por su no invocación expresa en el PO nº 74/2006 seguido ante el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Pontevedra, pues incluso la parte apelante llega a aludir a su posible invocación ante la Jurisdicción social, y ello con independencia de la viabilidad de dicha pretensión que, como reconoce la Letrada que continuó en dicho proceso contencioso, Sra. Canay Pazos, solicitar la adaptación de un puesto de trabajo en una Cofradía no se ha hecho nunca.

QUINTO.- El segundo motivo de recurso se refiere a la otra codemandada, U.G.T., limitándose a señalar que ésta debe sufragar los gastos deducidos en los procedimientos iniciados por el otro codemandado por el derecho a asistencia jurídica de la apelante en cuanto afiliada a dicho sindicato. Esta alegación implica una alteración del objeto del proceso y de la causa de pedir en el mismo. Según se desprende de la demanda y de la audiencia previa, y teniendo en cuenta la condena que se pretende contra dicho sindicato, se funda en la indefensión que sufrió por no designar un letrado sustituto del codemandado cuando éste renunció de forma sorpresiva. Ahora lo que se pide, sin más, es el pago de los gastos procesales en los procedimientos iniciados por el letrado. Responsabilidad que se exige sin impugnar los fundamentos de la sentencia de instancia que, nuevamente, examina con profusión y acierto la cuestión, concluyendo, de la prueba practicada, que no existió renuncia sorpresiva del Letrado sino una pérdida de confianza de la apelante en aquél que llevó a dicho profesional a renunciar a su defensa haciéndolo de un modo que no puede calificarse de sorpresivo, estando debidamente documentado y debidamente enterada la propia apelante de dicha renuncia.

Pero además, no existe negativa alguna del sindicato demandado a prestar la asistencia jurídica a la apelante, cuestión diferente, como señala la sentencia impugnada, es que los profesionales de aquél no considerasen oportuno deducir las pretensiones queridas por la parte apelante.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Salvadora contra la sentencia dictada el 6 de abril de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia 1 Pontevedra , en el procedimiento ordinario nº 1238/07, confirmándose en su integridad, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.