Sentencia Civil Nº 443/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 264/2010 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00443/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002339 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 264 /2010

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 242 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Felipe

Procurador: MARIA JESUS CEZON BARAHONA

Contra: Violeta

Procurador: FRANCISCO INOCENCIO FERNANDEZ MARTINEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a dieciocho de junio de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas nº 242/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Felipe representado por la procuradora Doña María Jesús Cezón Barahona.

De otra como apelada Doña Violeta representada por el procurador Don Francisco Inocencio Fernández Martínez.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 13 de Octubre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, desestimando integramente la demanda formulada por la representación de D. Felipe contra Dña. Violeta procede mantener íntegramente los acordado en la sentencia dictada el 13 de julio de 2004 sin imposición de costas.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Felipe presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 17 de Junio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Felipe se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y en su lugar se dicte otra en la que se acuerde: 1.- La extinción de la pensión alimenticia fijada a favor de la hija Laura y la subsistencia de la pensión de alimentos fijada a favor del hijo Miguel Ángel fijando su importe en 120 Ñ al mes, actualizables en las condiciones finadas en las anteriores resoluciones. O subsidiariamente, 2. La reducción de la cuantía de las pensiones de alimentos a favor de los dos hijos fijadas en la sentencia de modificación de medidas, estableciendo una pensión de alimentos por hijo de 75 Ñ al mes (es decir, 150 Ñ al mes en total), actualizables en las condiciones fijadas en las anteriores resoluciones. Mientras que la dirección letrada de Doña Violeta pidió la confirmación en todas sus partes de la sentencia recurrida con imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que esta Sala ha afirmado que la posibilidad contemplada en el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación y requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

La hija del matrimonio Laura nacida el 6 de Febrero de 1.989 ha tenido descendencia, pero continua su formación académica, tal como lo prueba el documento acompañado a la contestación que obra al folio 33 y no consta que tenga ingresos propios, por lo tanto concurren en la hija los requisitos previstos en el párrafo segundo del artículo 93-2 del C.C . que consisten en la falta de autonomía económica por causas ajenas a su voluntad y la permanencia en la vivienda familiar y por lo tanto la primera pretensión de la parte apelante debe ser desestimada. Dicha norma fue introducida por Ley 11/1990 de 15 de Octubre para adaptar la legislación a la realidad social imperante en nuestro país, en la que los hijos una vez alcanzada la mayoría de edad continúan en la vivienda familiar hasta que completan su formación profesional o académica y se incorporan al mundo laboral.

Después de dictarse la sentencia de modificación de medidas de 13 de Julio de 2004 que elevó la pensión alimenticia fijada inicialmente por la sentencia de divorcio en 20.000 pesetas a 225 euros y la sentencia de modificación de medidas de 15 de Septiembre de 2006 que desestima la acción modificativa, el 28 de Noviembre de 2008 se reconoce por la Seguridad Social el grado de absoluta a la pensión de incapacidad permanente que recibía el demandante ascendiendo a 761¿30 euros mensuales según el documento que obra al folio 10 y no consta que tenga otros ingresos y no puede calificarse su inactividad laboral como voluntaria dado el grado de incapacidad reconocido. Dichos ingresos suponen una radical disminución en los ingresos que tenía cuando se dicta la sentencia de 13 de Julio de 2004 que consistían en una pensión por incapacidad permanente total de 203¿88 euros y el salario como vigilante de seguridad en la empresa Protección Castellana S.L. que en 2004 ascendió a 10.125 euros brutos anuales. Así pues la aminoración determina que la cantidad fijada en su momento como pensión alimenticia vulnere por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y es más conforme a Derecho la cantidad de 90 euros por hijo (180 euros en total).

TERCERO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María Jesús Cezón Barahona en nombre y representación de Don Felipe contra la sentencia dictada en fecha 8 de Octubre de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid en los autos de modificación de medidas nº 242/09 a instancia del antedicho contra Doña Violeta debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en el sentido de que se establece una pensión alimenticia de 90 euros mensuales por hijo (180 euros en total) que rige desde la fecha de la sentencia de instancia lo cual no implicará la devolución de las mayores cantidades que hayan sido abonadas por este concepto por entenderse consumidas, realizándose la primera actualización en Enero de 2011 conforme a la variación de la pensión que recibe el demandante, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.