Sentencia Civil Nº 443/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1150/2010 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1150/2010-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 RUBÍ

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 1061/2009

S E N T E N C I A Nº 443/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 1061/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Rubí, a instancia de D. Carlos Jesús , representado por la procuradora Dª. ADRIANA FLORES ROMEU y dirigido por la letrada Dª. CLAUDIA GARCIA, contra Dª. Lourdes , representada por el procurador D. CARLOS PONS DE GIRONELLA y dirigida por la letrada Dª. MARIA JOSE MONTSERRAT TELLADO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de marzo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda sobre guarda, custodia y alimentos formulada por la representación procesal de Carlos Jesús contra Lourdes , debo declarar y declaro: 1º.- La patria potestad será compartida entre ambos cónyuges, atribuyéndose la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad, Ángel y Sacramento, a la madre Lourdes . 2º.- En cuanto al régimen de visitas a que tiene derecho el cónyuge al que no le haya sido atribuida la guarda y custodia, eso es, el padre, Carlos Jesús , será el semanal desde el lunes a la salida del colegio - y en su defecto a las 17:00 horas - hasta el lunes siguiente a la entrada del colegio y en su defecto a las 10:00 horas -. En cuanto a las vacaciones de verano, eso es, los meses de julio y agosto, se repartirán por mitades entre ambos progenitores, por periodos quincenales, eso es, desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del 15 de julio y desde las 20:00 horas del 15 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de julio e, igualmente sucederá durante el mes de agosto, correspondiéndole a la madre la primera quincena de julio y agosto en los años pares y al padre en los años impares. En lo que respecta a los días de junio y septiembre en que los menores no vayan al colegio , se repartirán por mitades

siempre y cuando no se realicen actividades extraescolares, colonias o cualesquiera otras análogas; haciendo hincapié en su carácter residual y subsidiario. Igualmente las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos - que abarcaran desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 13:00 horas del 1 de enero y desde las 13:00 horas del 1 de enero hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones escolares, no obstante el día de reyes el progenitor que no disfrute de la compañía de los menores podrá tenerlos desde las 16:00 a las 18:00 horas - , eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. En cuanto a las vacaciones de semana santa se dividirán en dos periodos - que abarcaran desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del jueves santo y desde las 20:00 horas del jueves santo hasta las 20:00 horas del lunes de pascua -, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. Respecto de las vacaciones de semana blanca, se atribuirán de forma alterna, correspondiendo a la madre elegir en los años pares y al padre los impares. Todo ello, para concluir que durante los referidos periodos vacacionales quedará interrumpido el régimen de visitas y el de guarda y custodia compartida, comunicándose con carácter previo el lugar de estancia del menor durante los periodos vacacionales. Que los menores deberán ser devueltos y/o entregados en el colegio donde cursen sus estudios y, en su caso, en el domicilio familiar. Igualmente, en caso de enfermedad y/u operación de los menores , se

permitirá al cónyuge visitarlos en el que fuere domicilio familiar. Por último, si los fines de semana coincidieran con un lunes o viernes festivo , se acumularán a ellos. Todo ello, como siempre, salvo mejor acuerdo de los progenitores , teniendo en cuenta el beneficio de la hijos y las circunstancias concretas familiares o escolares. En análogos términos reseñar que en caso que la madre, Lourdes, no pudiere conciliar la vida familiar con la laboral, siempre tendrá preferencia el progenitor no custodio para el cuidado y atención de los hijos comunes respecto de terceras personas ajenas al vínculo familiar. 3º.- Respecto del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la calle PASEO000 nº NUM000 de la localidad de Sant Cugat del Vallès y el ajuar doméstico, será atribuido al cónyuge que ejerce la guarda y custodia , mientras dure la misma, eso es , Lourdes . Igualmente , se permitirá a Carlos Jesús retirar, previo inventario, sus objetos personales, si no lo hubiere hecho con anterioridad. Que dicho uso y disfrute se atribuirá a la demandada, Lourdes, mientras ejercite la guarda y custodia y los menores , Ángel y Sacramento, no gocen de independencia económica y/o capacidad de acceso al mercado laboral. En análogos términos, no se permitirá

que terceras personas extrañas y/o ajenas al vínculo familiar residan, vivan o, simplemente, pernocten en el domicilio familiar donde habiten los menores, so pena de la responsabilidad que ello implicaría. 4º.- Respecto a la pensión de alimentos para los hijos comunes menores de edad, Ángel y Sacramento , resultará de dos mil ochocientos euros (2.800 euros) mensuales, que el padre Carlos Jesús deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente a nombre de la actora que a tal efecto sea facilitada, por escrito, a este juzgado. Dicha cantidad se actualizará anualmente cada uno de enero en proporción a las variaciones que experimente el I.P.C. (Índice de Precios al Consumo) publicadas por el I.N.E. (Instituto Nacional de Estadística). Respecto de los gastos extraordinarios, los mismos serán abonados por mitades, correspondiendo el pago a cada uno de los progenitores previa consulta al respecto. Todo ello, sin hacer expresa imposición en materia de costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de julio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO , siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.- La Sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandante, que , con una valoración discrepante de la prueba practicada y una interpretación divergente de la legalidad aplicable, pretende que la custodia de los dos hijos comunes, de 10 y 5 años , sea atribuida de forma compartida a ambos progenitores, que se atribuya el uso de la vivienda familiar a los hijos y los progenitores la ocupen con ellos por semanas alternas, que el padre ingrese en una cuenta conjunta 1.150 euros y la madre 750 euros al mes párale pago de los gastos de los hijos, sin perjuicio de que cada madre y padre atiendan por mitad las necesidades de alimentos, vestido y gastos extraordinarios, y una aportación del apelante de 200 euros mensuales para el alojamiento de la madre, si el uso del domicilio familiar le es atribuido al padre. Subsidiariamente, para el caso de mantenimiento de la atribución de la custodia a la madre , pide las mismas medidas salvo el ingreso de la madre en la cuenta conjunta y el vestuario de los hijos por mitad.

Tanto la apelada como el Ministerio Fiscal piden la confirmación de la Sentencia apelada.

Segundo.- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar, como hace correctamente la Sentencia apelada, el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad (artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 delCodi Civil de Catalunya ) como por las normas de conflicto de leyes (artículos 9 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil.

Tercero.- El análisis que hace la Sentencia apelada de las circunstancias relevantes para la atribución de la custodia, vista su parte dispositiva, y la propia discusión en esta alzada deben calificarse de meramente nominalistas, pues ambos progenitores tienen la custodia en semanas alternativas de lunes a lunes y vacaciones por mitad. No siendo ese hecho de reparto de la custodia objeto de impugnación y respondiendo al interés de los menores , que están próximos a ambos progenitores, capaces ambos de la custodia, huelga cualquier otra consideración salvo la de llamar a la realidad por su nomen iuris : custodia compartida. Debe, por tanto , estimarse en ese aspecto nominal la apelación.

Cuarto.- A juicio de este tribunal, siguiendo la mejor doctrina y opinión científica, es contrario al equilibrio e interés de los menores, salvo casos excepcionales, que sean ellos los ocupantes del domicilio familiar con rotación semanal de los progenitores. Son éstos los que deben ofrecer la centralidad de las referencias de los menores, incluido un domicilio estable y acogedor para los niños, amén de los innumerables problemas de organización económica y doméstica que una solución de alternancia ocupacional de los progenitores conlleva.

Los artículos 14 y 39 de la Constitución imponen aplicar el artículo 83.2 .a del Codi de Família (CF) a los supuestos de hijos de una pareja estable no matrimonial , como en el presente caso. Ese precepto, en su parte final, prevé que para el supuesto de atribución de la custodia distribuida entre los progenitores (que es tanto la compartida de todos los hijos como la respectiva de unos hijos y otros) debe resolver la autoridad judicial. En este caso, dado que la capacidad económica de la madre, como se verá, es muy inferior a la del padre , los hijos disfrutarían con ella de un entorno doméstico de peor calidad que con el padre, lo cual previsiblemente no es el caso si la atribución del uso se hace a la madre. Y por tanto, así debe hacerse.

Sin embargo, los términos en que la Sentencia apelada atribuye ese uso del domicilio familiar y su ajuar son incorrectos y deben ser limitados, con estimación parcial de la apelación en tanto que en cualquier caso pretende la privación del uso a la madre, aunque por razones distintas ( da mihi factum , dabo tibi ius ). En primer lugar, no cabe hablar de "uso y disfrute" , porque el segundo concepto es ajeno al Derecho atribuido, que no es un usufructo, como declaró la ST.S. de 4 de abril de 1997, y que por ello no supone poder lucrarse con la cesión del uso a terceros. En segundo lugar, el límite temporal de la independencia económica de los hijos y/o capacidad de acceso al mercado laboral no es el previsto en el referido artículo 83.2.a) CF , sino la subsistencia de la custodia de los hijos.

En tercer lugar, se da otro aspecto que debe ser corregido de oficio por atentar al orden público, a saber la prohibición de que "terceras personas extrañas y/o ajenas al vínculo familiar residan, vivan o, simplemente , pernocten en el domicilio familiar donde habiten los menores, so pena de la responsabilidad que ello implicaría". Al margen de la duda sobre las responsabilidad (¿civil, penal, administrativa?) que ello implicaría, cabe la duda de si incluiría a un nuevo cónyuge de la madre (no ajeno, por tanto , a su vínculo familiar) y, en cualquier caso, limita su libertad personal. La convivencia con tercera persona solo está prevista como causa extintiva de la atribución del uso del domicilio por razones de ruptura de la solidaridad post-convivencial, en el artículo 233-24.2.b) del nuevo Libro II delCodi Civil de Catalunya (CC), pero no en el supuesto de atribución cuando hay hijos menores bajo la custodia del beneficiario.

Por último, debe señalarse que la vivienda familiar es propiedad de una sociedad, perteneciente al propio apelante, a su madre y a su hermana, que la ha cedido al primero y su familia. Ello comporta el riesgo , si la cesión no fuera considerada un comodato , que la atribución de uso, que no es oponible a tercero, se viera truncada por una acción de desahucio de esa sociedad. Por otra parte, la apelada, en su contestación, afirma que estaría conforme con recibir una contribución de 1.000 euros al mes para poder alquilar una vivienda para sí y los hijos. En tuición del interés de éstos, debe aplicarse el artículo 80.2 CF, en relación a la vivienda prevista en el artículo 259 CF, para el supuesto del cese en el uso atribuido , de manera que la pensión de los hijos se verá aumentada en 1.000 euros al mes en total, con sujeción a la misma actualización según IPC , para el caso de que la madre sea desalojada de la vivienda familiar.

Quinto.- Resulta probado que la madre tenía cedido en alquiler un piso de su propiedad en Valencia, por 600 euros mensuales, que ahora tiene nuevamente disponible para alquilar. Además , tras trabajar hasta el año 2000 (según consta en su vida laboral) volvió a trabajar tras la ruptura, con un sueldo de unos 1.500 euros al mes y un complemento variable de unos 500 euros mensuales. Cesó por voluntad propia el 25 de febrero de 2011. El padre percibe un sueldo nominal, en la empresa familiar antes citada, de unos 3.500 euros al mes, pero en esta alzada se ha acreditado que en sus cuentas, durante la convivencia, tuvo ingresos de unos 7.300 euros al mes de promedio desde marzo de 2008 a mayo de 2009 (109.134 ,21 euros / 15 = 7.275,61 euros) y, en una cuenta conjunta con su hermana, de unos 700 euros mensuales por dividendos y demás conceptos, desde enero de 2008 a diciembre de 2009 (34.000 / 2 = 17.000 / 24 = 708,33 euros). No siendo esos ingresos abono de nóminas, esas cantidades han de sumarse a su nómina. Paga un alquiler para la propia vivienda de 1.250 euros mensuales. Los hijos tienen unos gastos de colegio, libros escolares, uniformes , seguro y consumos de la vivienda de unos 1.900 euros mensuales en total.

Teniendo en cuenta esos datos económicos, incluidos los ingresos que la madre puede volver a tener, y lo previsto en los artículos 259 y 267 CF, la pensión fijada en la sentencia apelada sería proporcional y equilibrada para un supuesto de custodia exclusiva de la madre, pero no para la custodia compartida que aquí se declara. Ésta no comporta la ausencia de pensión para los hijos de un progenitor al otro, pues la diferencia de capacidad es importante. La cuantificación, habida cuenta de esa custodia compartida, debe ser de 2.000 euros al mes.

Por último, la Sala debe integrar , al estar en juego los intereses de menores, el concepto de gastos extraordinarios que perfila la Sentencia de primera instancia, no conforme con la doctrina fijada reiteradamente. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos , odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios , sino comunicación suficiente al otro progenitor. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten , quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidada priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (L.E.C. ) pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. En este caso, por razón de la notoria diferencia de capacidad económica deben costearse en un tercio por la madre y en dos tercios por el padre. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren acuerdo , que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Sexto.- La estimación parcial de la apelación , según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), comporta la improcedencia de la condena en costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte la apelación interpuesta por Don Carlos Jesús -parte actora- , contra la Sentencia de fecha 25 de marzo de 2010 del juzgado de 1ª Instancia nº SEIS de RUBÍ, sobre medidas relativas a hijos menores comunes, en el que ha sido parte apelada Doña Lourdes y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y

1) Atribuimos la custodia compartida a ambos progenitores, sin variación del régimen de estancia con cada uno de ellos previsto en la Sentencia apelada.

2) Atribuimos el uso del domicilio familiar sito en el PASEO000, nº NUM000 , de Sant Cugat del Vallès, a la madre, mientras dure su custodia de los hijos comunes.

3) Para el caso de que la madre sea desalojada de la vivienda familiar, la pensión de los hijos se verá aumentada en 1.000 euros al mes en total, con sujeción a la misma actualización según IPC.

4) Fijamos, con efectos desde esta nuestra Sentencia, una pensión total para los dos hijos a cargo del padre de dos mil (2.000) euros al mes, con igual sistema de pago y actualización que en la Sentencia apelada.

5) Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos , odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse en un tercio por la madre y en dos tercios por el padre; los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requerirán ese acuerdo , que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

6) Suprimimos el último párrafo del punto 3º del fallo de la Sentencia apelada.

Confirmamos la Sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 2º y/o del número 3º del artículo 477.2 L.E.C. . También cabe alternativamente recurso extraordinario por infracción procesal en el primer supuesto (D.F.16ª, 1.2ª LEC) y cumulativamente en ambos (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta sección en el plazo de cinco días.

Una vez que alcance firmeza esta Sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así , por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.