Sentencia Civil Nº 443/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1049/2010 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE ESTEPONA.

PROCESO DE INCAPACITACIÓN NÚMERO 421/2008.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1049/2010.

SENTENCIA Nº 443/2011

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a veintiuno de julio de dos mil once. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Secta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio especial número 421 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Estepona (Málaga), sobre declaración de incapacitación de doña Justa , seguidos a instancia de doña Pura , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María Ángeles Campos Fuentes y defendida por el Letrado don Oscar Rabanal Alfayate; actuaciones en las que habiendo sido parte interviniente el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte instante del procedimiento contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Estepona (Málaga) se siguió proceso especial de incapacitación número 421/2008, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha treinta de junio de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva:"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dª Presentación Garijo Belda, en nombre y representación de Dª Pura , debo declarar y declaro la incapacidad total de Dª Justa para gobernar su persona, incluido el ejercicio del derecho de sufragio, y su incapacidad total para administrar sus bienes, quedando declarada incapaz sometida a la patria potestad prorrogada, que será ejercida por su madre Dª Pura ,. No se hace expresa declaración de costas. Comuníquese a la oficina del Censo Electoral y al Registro civil de Estepona para la practica de los asientos correspondientes".

SEGUNDO .- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte instante de las actuaciones, sin que fuera impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde tras dar audiencia a la presunta incapaz y practicarse dictamen facultativo, se señaló el día de hoy para la celebración de vista pública, acto en el que fueron oídos los familiares allegados a la presunta incapaz, informando finalmente dirección técnica de la recurrente y Ministerio Fiscal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para deliberación y el dictado de la resolución procedente.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

ÚNICO .- En las presentes actuaciones tramitadas en segunda instancia no se cuestiona la declaración de incapacitación de doña Justa , nacida el 2 de septiembre de septiembre de 1966, sino el que, a juicio de la recurrente en apelación se haya infringido en la decisión adoptada el artículo 171 del Código Civil , al considerar improcedente la sumisión de la declarada incapacitada a la "patria potestad prorrogada" de su madre, doña Pura , viuda de don Leovigildo , fallecido el 24 de diciembre de 1994, tesis que el tribunal colegiado de alzada debe proceder a acoger, por cuanto que la indicada norma sustantiva, que fuera modificada por Ley 11/1981, de 13 de mayo, determina en su literalidad que la "patria potestad sobre los hijos que hubiesen sido incapacitados, quedará prorrogada por ministerio de la ley al llegar aquéllos a la mayoría de edad" , añadiendo a renglón seguido que "si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado, se rehabilitará la patria potestad, que será ejercitada por quien correspondiere si elijo fuese menor de edad" , coligiéndose de lo expuesto que por disposición legal caben dos posibilidades, bien la denominada "patria potestad prorrogada" , bien la "rehabilitación de la patria potestad" , hipótesis una y otra que quedan alejadas manifiestamente del supuesto que nos ocupa en el presente recurso de apelación, dado que a la primera de ellas no queda sujeto el supuesto controvertido en atención al hecho de que la incapaz Justa no es menor de edad al contar en la actualidad con 44 años de edad y, a su vez, tampoco, cabe la posibilidad de contemplar la segunda de las hipótesis de la norma, por cuanto que si bien, efectivamente, la incapaz mayor de edad es soltera, en cambio no cumple el presupuesto exigido de "convivencia" , pues si bien es cierto que doctrinalmente este requisito no es interpretado en sentido estricto y literal, sino ampliamente y de forma flexible, finalista y adecuado a la actual realidad social - artículo 3.1 del Código Civil -, siendo admisible acudir al sistema de la "rehabilitación" , por ejemplo, cuando se encuentre en algún centro para adquirir alguna habilidad, en centro de formación o tratamiento, fuera del domicilio familiar por razones de estudio, etc., siempre que se presuma su regreso a la guarda de los padres, no es ésta la situación que se nos presenta de Justa , ya que, según testimonio de madre, hermanos y del propio hijo Jose Ramón , abandonó voluntariamente el hogar familiar marchando a Estepona (Málaga) viviendo como indigente en la vía pública, lo que comporta la necesidad de acudir a otros mecanismos diferentes del adoptado en la sentencia judicial de instancia de la patria potestad prorrogada, improcedente al caso analizado, al igual que la figura de la rehabilitación de la reseñada patria potestad, ya que ni en un caso ni en otro se cumplen los presupuestos legales para ello, de ahí que ante esa situación de incapacidad plena que, en absoluto, se cuestiona, si se tienen en consideración los informes facultativos detallados que aparecen unidos a las actuaciones procesales en primera y segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 222.2 del Código Civil , queda por concretar la identificación del familiar que habrá de asumir el cargo de tutor de la incapaz, cuestión ampliamente debatida entre los interesados en la vista pública celebrada ante este órgano enjuiciador "ad quem" y en la que ya se apuntara por quien presidiera la Sala de Apelación como la función tutelar es semejante a la patria potestad, cumpliendo una función similar con la diferencia de que la patria potestad se atribuye por la ley, mientras que la función tutelar se define por su propia constitución y queda sometida al control judicial, y en este ámbito de actuación en la que se demostró por madre, hermanos e hijo asistentes al acto querer colaborar en la medida que se adopte, en la delación de la tutela ha de estarse a la normativa contenida en el artículo 234 del Código Civil en donde se fija el orden de "preferencia" en quién debe ostentar el cargo de tutor y que por lo que se refiere al caso examinado, habría de recaer, en primer lugar, sobre la "madre" , en segundo lugar sobre el "hijo" y, por último, sobre los "hermanos" , por este orden, respondiendo el llamamiento al viejo principio de que "el cariño primero asciende, luego desciende y después se extiende" , aunque, excepcionalmente, la propia disposición legal contempla la posibilidad de que, mediante "resolución motivada" , a tenor de lo recogido en los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 120 de la Constitución Española , puede acordarse judicialmente la alteración del orden expresado si el beneficio del incapaz así lo exigiere, entendiendo el tribunal ser procedente alterar el orden legal dispuesto, ya que la madre de la incapaz, doña Pura , nacida el 10 de mayo de 1933, cuenta en la actualidad con 78 años de edad y queda afecta a determinadas enfermedades que le dificultarían el poder desarrollar adecuadamente el cargo de tutor de su hija, no obstante lo cual, pese a haber sido la recurrente, como se dijo, mostró su plena y más absoluta participación en asumir los cuidados y atenciones de su hija, pareciendo más correcto hacer el llamamiento a favor del hijo de la incapaz, Jose Ramón , nacido el 16 de octubre de 1990, de 20 años de edad y que en la actualidad cursa estudios de Derecho en la Universidad de Málaga, quien pese a su temprana edad muestra habilidades y conocimiento para poder desarrollar en beneficio de su progenitora materna las funciones tutelares procedentes, para lo cual, además, podrá contar con la inestimable ayuda de sus tíos y abuela; consideraciones las expuestas que han de llevarnos a acordar la parcial revocación de la resolución dictada en la primera instancia en el particular examinado, todo ello sin que se practique especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por doña Pura , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Campos Fuentes, contra la sentencia de treinta de junio de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Estepona (Málaga), en procedimiento especial de incapacitación número 421/2008 , revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos que doña Justa , declarada incapaz total para gobernar su persona y bienes, incluido el derecho de sufragio, quede sujeta a tutela, cargo que habrá de recaer sobre su hijo mayor de edad don Jose Ramón , manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.