Sentencia Civil Nº 443/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 91/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 91-2011

Autos no 322/2007

Jdo. 1a Inst. no 1 de Los Llanos Aridane

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de Octubre de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2010, dictada en los autos de no 322/2007, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no1 de Los Llanos de Aridane, promovidos por D. Jose Manuel , representado/a por el/la Procurador/a D/Da. Antonia María Ginovés Lorenzo, y asistido/a por el Letrado/a D/Da. Jorge Arozena Sánchez, contra la entidad Zenojal S.L., representada por el/la Procurador/a Sr./a Castro Pino, y asistido/a por el Letrado D/Da. Elena Alvarez Simón, contra la entidad Ardel S.L. representada por el/la Procurador/a Sr./a Fernández Riverol, y asistida del letrado/a D/Da. Virginia Lorenzo Pérez, contra la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 , representada por el/la Procurador/a García Salguero, asistida de la Letrada Da. Maria García Salguero, y contra D. Cirilo , representado por el Procurador/a Sr./a González Dénis, y asistido del Letrado/a D./a Restituto Cuesta González, han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el/la Iltma. Sr/a. Magistrado/a D/Da. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el/la Iltmo/a. Sr/a. magistrado Juez D/Dna. Ma. De La Paloma Alvarez Ambrosio, dictó sentencia el dia 7 de Junio de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Jose Manuel, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos formulados de contrario, con imposición de las costas al demandante. '

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo , evacuándose los respectivos traslados, formulándose oposiciónes, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de Julio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el actor absolviendo a los demandados de todos los pedimentos formulados de contrario, se alza el propio demandante, insistiendo en la prosperabilidad de sus pretensiones.

El actor dedujo en su día demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de reclamación de una determinada cantidad por los danos y perjuicios derivados de la responsabilidad por defectos en la construcción a tenor de la responsabilidad contractual y en su caso extracontractual, así como por la falta de contratista a las condiciones del contrato con fundamento en los artículos 1.101, 1.591 y concordantes del Código Civil, en la que se interesó que se declarara que los demandados son responsables de los danos causados a su mandante por la defectuosa realización de la obra y por faltar a las condiciones del contrato, debiendo abonar la cantidad de 6.810 euros, así como que la Comunidad demandada es responsable de la falta de cumplimiento de su obligación de mantener en buen estado de conservación los elementos comunes y de su obligación de modificación de escritura de la división horizontal , con las condena correspondiente al pago de dicha cantidad y la Comunidad de propietarios y a la promotora/vendedora y a la constructora a instalar los contadores en el lugar legal correspondiente según proyecto y no en una zona privativa, así como a modificar los tres primeros, la escritura de propiedad horizontal respecto a la descripción real de la titularidad de los cuartos lavaderos. En el acto de la audiencia previa , la parte actora concretó su solicitud de forma que accionaba frente a todos los codemandados -promotora, constructora y arquitecto-, por los danos causados por las humedades, por la adjudicación del cuarto lavadero y por la menor superficie del garaje y frente a la comunidad, por la obligación de modificar las escrituras, por la falta de conservación de los elementos comunes y por autorizar el cambio de contadores.

SEGUNDO.- En principio , en caso de incumplimiento del vendedor en un contrato de compraventa , el comprador cuenta con las siguientes acciones:

1o.- Las acciones edilicias (redhibitoria y estimatoria o "quanti minoris "), tanto en el régimen general - artículos 1.484, 1.485, 1.486, primero, y 1.490 del Código Civil

2o Las de responsabilidad por dolo del vendedor, artículos 1.486, segundo , 1.487 y 1.488 del Código Civil

3a.- La acción de Resolución o resarcimiento en caso de pleno incumplimiento del vendedor por inhabilidad absoluta del objeto o "aliud pro alio", que produce la consiguiente insatisfacción del comprador, artículos 1.101 y 1.124 del Código

4.- La de resarcimiento por el defectuoso o parcial cumplimiento, que no hace a la cosa inservible para el uso previsto , pero que entrana una entrega de aquélla en condiciones distintas de las debidas y exigibles, artículos 1.091, 1.101, 1.124 y 1.258 del Código Civil

5o.- la que nace de los vicios ruinógenos de la cosa, cuando ésta es una construcción nueva el vendedor es el constructor o el promotor , al amparo del artículo 1.591 del Código Civil

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 2 de octubre de 2003 , admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional ( artículo 1.591 del Código Civil ) con las de cumplimiento o Resolución del artículo 1.124 o de incumplimiento defectuoso del artículo 1.101, siempre del mismo Código, reproduciendo doctrina del Tribunal ya expuesta en Sentencias de 8 de junio de 1993 , 27 de junio de 1994, 21 de marzo y 24 de septiembre de 1996, 19 de mayo y 7 de junio de 1998 y 27 de enero de 1999 .

Pues bien, puesto que no se pide por los actores la resolución de la compraventa, podría entenderse, a la vista de la demanda, hemos de entender que el actor ha ejercitado simultáneamente la "actio non rite adimpleti contractus" , por cumplimiento irregular o defectuoso del artículo 1.101 del mismo Código y la de ruina funcional del artículo 1.591 del Código citado, ( la acción estimatoria de los artículos 1.484 y 1.486, párrafo primero, del Código Civil,se hallaría caducada al tiempo de la demanda, conforme al artículo 1.490, igualmente del Código Civil )

A través de la acción de contrato no cumplido adecuadamente como de la de ruina funcional puede obtenerse la reducción del precio o la realización por el responsable de las operaciones correctoras precisas, además de la indemnización por danos y perjuicios , si procediese. El actor, como se ha senalado, interesó , entre otros extremos, la cantidad de 6.810 euros, correspondientes a la diferencia de valor del lavadero y la plaza de garaje y por reparación de dano de humedades.

TERCERO.- Para la Resolución de la cuestión litigiosa ha de senalarse el día 14 de diciembre de 2001, cuando el edificio se encontraba en construcción , el demandante suscribió con la entidad mercantil Zenojal, SL, escritura pública de compraventa de un piso con cuarto lavadero y plaza de garaje en el edificio Los Lajones de Puerto Naos. Según la escritura, la plaza de garaje tenía una superficie útil de 16'29 m2, y el cuarto lavadero de 3'58 m2. siendo así que el cuarto lavadero finalmente adjudicado al actor no se corresponde con el que aparece en la escritura pública, habiéndose alterado por la necesidad de atribuir las conexiones de agua y luz a cada una de las viviendas, asunto que fue tratado en la junta general ordinaria junto con la posible modificación de la división horizontal , sin que se aprobara el acuerdo por voto en contra del demandante, mientras que la plaza de garaje mide 15'63 m2., siendo la superficie que consta en la escritura pública de 16'29 m2, existiendo un pilar frente la misma Por otro lado, inicialmente el cuarto de contadores estaba situado en la cubierta, situándose posteriormente en la zona de los garajes.

CUARTO.- La Sentencia de instancia, en lo que al cuarto lavadero se refiere, y respecto al cual el actor -al contar con menor cabida que la que consta en la escritura de compraventa, (57 cm2.) ,- pretende una indemnización de 850 euros-, rechaza la misma al entender que devendría en aplicación el artículo 1.471 del Código Civil, según el cual 'En la venta de un inmueble, hecha por precio alzado y no a razón de un tanto por unidad de medida o número , no tendrá lugar el aumento o disminución del mismo, aunque resulte mayor o menor cabida o número de los expresados en el contrato', y entendiendo que dicha menor cabida no causa un dano o perjuicio al demandante que pudiera justificar la reclamación de indemnización y siendo así que la propia vendedora le ofreció en su día el cambio de cuarto lavadero por uno de mayores dimensiones, lo que no fue aceptado.

Es lo cierto, por otro lado , que no se ha acreditado en las actuaciones que la disminución del espacio impida el uso normal del lavadero, y que fue la necesidad derivada de las conexiones de luz y agua a cada vivienda la que motivó el cambio, que el recurrente visitó la obra y firmó la escritura pública tras ello y que el mismo se negó en una Junta de Propietarios al de la división horizontal cambio de lavadero , siendo similares en espacio y características la totalidad de los referidos cuartos lavaderos, sin que la situación se pueda entender como perjudicial para el actor. Ahora bien, es lo cierto que no coincide con el que está escriturado a nombre del recurrente, lo que ya de por sí mismo conlleva un perjuicio, lo que unido a la reducción de superficie ha de conllevar al estimación del recurso respecto a quien ha de estimarse responsable de ello , la promotora, Zenojal , S.L: que vendió los inmuebles al demandante y realizó la obra nueva y división horizontal del Edificio, entendiéndose que al valoración efectuada por el perito al respecto es ajustada a las circunstancias y al dano referido.

Ha de tenerse en cuenta, por otro lado la negativa del recurrente en una Junta de propietario al cambio de escrituras propuesto por la Comunidad demandada (ha quedado acreditado que en la Junta General Ordinaria celebrada el día 18 de julio de 2005 se trató, entre otras, la cuestión relativa a la modificación de la escritura de división horizontal, no pudiéndose aprobar dicha modificación al no haberse alcanzado la unanimidad por el voto en contra del demandante (doc. no 1 de la contestación de la Comunidad). lo que unido a lo anterior, impide estimar la pretensión deducida frente a ésta.

QUINTO.- En lo referente a la plaza de garaje, el recurrente mantiene que la adquirida tiene menor cabida que la comprada y tiene problemas de maniobrabilidad , por la existencia de un pilar cercano que dificulta las maniobras reclamando una indemnización de 3.600 ?. Tal pretensión fue desestimada por el Juzgador 'a quo' en base al mismo fundamento jurídico que en el caso del cuarto lavadero y porque según la prueba practicada, tanto documental como testifical, la plaza de garaje cumple con lo proyectado y con la normativa de aplicación al tiempo de realizarse la construcción, así como que la diferencia en la medición deriva del criterio utilizado para su realización, habiendo tomado el perito de la actora como referencia los límites interiores de las líneas delimitadoras de las plazas y no la mitad de las líneas divisorias, y dado que la existencia del pilar, conocida por el recurrente en el momento de la compra, haga inidónea la plaza para el fin a la que se destina, aunque se dificulten las maniobras de acceso.

Es esencial en este aspecto el hecho de que la existencia de una columna que dificulta las maniobras de aparcamiento y desaparcamiento , si bien no figuraba en el plano de distribución del Proyecto, si figuraba en éste, y que la misma fue observada pro el actor en su visita al edificio con anterioridad a la escritura de compra, contando el mismo con certificado final de obra, licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad , por lo que el recurso no puede ser acogido, dado el referido conocimiento de la situación fáctica por el ahora recurrente.

SEXTO.- Reclama, por otro lado, el accionante, los danos y perjuicios derivados de la existencia de humedades en su vivienda, concretamente en el paramento izquierdo entrando en el pasillo, en una pared medianera con la vivienda colindante, lugar en que se sitúa una bajante empotrada del edificio que recoge las aguas del imbornal de la azotea y las conduce hacia un colector situado en el garaje. La reclamación se efectúa e a la promotora, constructora y arquitecto por vicios de la construcción , y frente a la Comunidad de Propietarios por falta de conservación de los elementos comunes.

La declaración de existencia de ruina, a los efectos que ahora interesa, precisa de una doble apreciación. Una, de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el vicio o defecto constructivo , y otra, de índole jurídica , que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal, física , potencial o funcional. Para la primera apreciación es preciso tener en cuenta las alegaciones de las partes, los medios de prueba y las presunciones. La segunda apreciación es una función de carácter jurídico que incumbe exclusivamente a los órganos jurisdiccionales teniendo en cuenta los defectos puestos de manifiesto por las pruebas practicadas, pericial fundamentalmente, su entidad y el origen o causa de los mismos (Cfr. T.S. 1a 8 Mayo 1.998 3 ). En principio corresponde al Juzgador de la instancia, pero cabe discutir la calificación efectuada, -positiva o negativa, cuando se impugna por ilógica o irracional o resultar equivocada en relación con el criterio jurisprudencial en la materia. Por otro lado . La ruina en su modalidad funcional se configura en torno a la utilidad de la cosa construida. Concurre, según jurisprudencia, cuando la construcción es inútil para la finalidad que le es propia , es decir, cuando resulta inservible o inadecuada para el uso al que estaba destinada; no apta para la finalidad para la que es adquirida, siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto: Como ha senalado el tribunal Supremo, en el concepto de ruina no solo se incluye la física o material, por derrumbe de la construcción, total o parcial, sino que también abarca la denominada ruina funcional, aplicable a los defectos y vicios de lo edificado que imposibilitan su utilización normal o lo hace impropio para su habitual destino , representando violación contractual en cuanto a las condiciones convenidas para que las viviendas enajenadas pudieran cumplir su función principal y no son otras que la habitabilidad segura.

Pus bien, de la prueba practicada en autos no puede dudarse de la realidad de los danos, si bien al responsabilidad no ha quedado debidamente individualizada, por cuanto se ha barajado que sean consecuencia de una mala colocación de la bajante del edificio , una mala ejecución, o una fisura en la unión de los tubos o en la rotura de los mismos. Por ello resulta aplicable la doctrina jurisprudencial que precisa , que tan sólo cuando no puede discernirse el grado de responsabilidad de cada uno de los demandados, la responsabilidad ha de atribuírseles con carácter solidario - Sentencias, entre otras muchas, de 8 de junio de 1988, 13 de diciembre de 1993 y 20 de junio de 1995 . Por tanto, el motivo del recurso ha de prosperar en este aspecto, en la cantidad pericialmente determinada.

Suerte distinta ha de correr la pretensión relativa a la situación de los contadores, puesto que no se ha acreditado para el recurrente perjuicio alguno por el lugar donde se encuentra, que cuenta con las autorizaciones administrativas requeridas.

SEPTIMO.- En definitiva , procede la estimación parcial del recurso con la consiguiente estimación parcial de la demanda, lo que conlleva la improcedencia de hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias ( arts. 394 y 398 de la L.E.C. )

En atención a lo expuesto, la sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Manuel, contra la sentencia de fecha 7 de Junio de 2010, diictada en los Autos no 322/2007 , por el juzgado de Primera Instancia núm.1 de Los Llanos de Aridane, resolución que se revoca en el sentido de estimar parcialmente la demanda deducida por la parte actora y, en consecuencia: a) debemos condenar y condenamos a la entidad Zenojal, S.L. a abonar a la actora, la suma de 850 euros; b) debemos condenar y condenamos a Zenojal, S.L., a Ardel S.L, a la comunidad de Propietarios del DIRECCION000 y a Don Cirilo, a abonar solidariamente al actor la suma de 2.360 euros; c) debemos absolver y absolvemos a los demandados del resto de las pretensiones deducidas en su contra , y d) sin hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente Resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.