Sentencia Civil Nº 443/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 389/2011 de 07 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00443/2011

SENTENCIA núm. 443/2011

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Siete de Julio de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2157/2099, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 389/2011, en los que aparece como parte apelante, Dña. Candida , representada por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA PILAR ARTERO FERNANDO, asistida por el Letrado D. FERNANDO ALONSO TERRAZA, como parte apelada, EXCMA. DIPUTACION PROVINCIAL DE ZARAGOZA, representada por la Procuradora de los tribunales, Dña. SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ, asistida por el Letrado D. PEDRO HERNANDEZ HERNANDEZ, como parte apelada, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA, representado por el Procurador de los tribunales, Dña. SONIA SALAS SANCHEZ, asistido por el Letrado D. FRANCISCO RIVAS TENA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 11 de Abril de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por Candida contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA y la DIPUTACION PROVINCIAL DE ZARAGOZA, en ejercicio de acción reivindicatoria, debo declarar y declaro que la edificación de la demandada no ha invadido el suelo y vuelo del inmueble propiedad de la actora en la zona de colindancia, absolviendo a las demandadas de la obligación de reponer a la actora en la posesión de superficie alguna, y de la realización de obras con este fin, no existiendo ocupación ilegal alguna que haya resultado acreditada, con expresa imposición de las costas procesales a la demandante.".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de DÑA. Candida se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de Julio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO .- Dª Candida recurre la sentencia que rechazó con costas la acción reivindicatoria que dedujo contra los Excelentísimas Corporaciones Ayuntamiento de Zaragoza y Diputación Provincial de Zaragoza en relación con la franja de terrero existente entre el vértice de la fachada trasera derecha del edificio de su propiedad hasta la c/ Alta, a lo largo de la linde este con el edificio construido por la segunda de las demandadas para la primera según el convenio de colaboración existente entre ambas, y en la zona por la que discurría un muro o bloque de encofrado perdido, según se indica sobre la fotografía aportada como documento nº 12 de la demanda.

Como titulo de su propiedad aporta las escrituras de fechas 14-8-1984 y la posterior de 31-10-1991, y como prueba de la invasión que imputa a la construcción realizada por las expresadas corporaciones dos informes periciales de fechas 17-7-2008 y 22-12-2008 que aportó en el anterior juicio sumario de recuperación posesoria, evacuados el primero por el arquitecto técnico que dirigió la ejecución de la vivienda de la actora, Sr. Anton y el segundo por el arquitecto superior Sr. Benedicto .

Las demandadazas negaron la invasión que se afirma. Sostienen por el contrario que fue la actora la que invadió la propiedad municipal cuando edificó sobre su parcela conforme al la licencia de fecha 13-12-1989, con el resultado que especifica el plano de fin de obra de 15-7-1994, y acreditación de tal aserto aportan como documentos nº 4 y 5 sendos informes, el primero del arquitecto Sr. Clemente , y el segundo de los arquitectos que proyectaron y dirigieron la construcción municipal, Srs. Eugenio y Fidel .

La razón por la que el juzgador de primer grado rechaza la demandada es que la actora no ha acreditado la invasión que afirma conforme a los requerimientos que se desprenden de la doctrina jurisprudencial recaída sobre la acción reivindicatoria, decisión contra la que se alza la parte actora mediante el recurso de apelación en el que sostiene como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba practicada, y como segundo motivo indebida imposición de costas porque la demanda debió haber sido estimada en parte en tanto que no fue negada al menos una invasión parcial mediante un zuncho de hormigón que se introdujo en su fachada y que posteriormente fue retirada en el curso del proceso.

SEGUNDO .- Conforme a una nutrida jurisprudencia, entre los requisitos necesarios para el triunfo de la reivindicatoria se halla el de la perfecta identificación de la finca, conforme al que el preciso acreditar que la finca a que se refiere la acción es la que consta el título de quien la que ejercita, que ésta sea a su vez perfectamente identificada sobre el terreno, y que a su vez dicha finca sea objeto de la posesión ilícita que se combate ( STS nº 52/2000, de 25 de mayo ; 1387/2006, de 21 de diciembre o 1112/2002 de 22 de noviembre ). Esto es, en los expresivos términos de la STS nº 64/1999, de 5 de febrero , es notorio que esta acción exige acreditar el título de dominio, identificar la finca y demostrar que la cosa reclamada es poseída por el demandado sin título o con título de inferior categoría al que ostenta la actora.

Los títulos aportados por la actora no son suficientemente expresivos, como es de ver con la lectura de los mismos, que expresan dos superficies distintas, una original y otra que se afirma por medición próxima al tiempo de su otorgamiento, como reconoce su propio perito Don. Benedicto en su informe, en el que comienza su análisis aseverando que la falta de documentación registral precisa en lo referente a superficies y dimensiones, hace inútil llevar a cabo ahora una medición exhaustiva de las parcelas, así como la falta de correspondencia entre las superficies escrituradas y las resultantes de la mediciones por él practicadas, tampoco las medidas escrituradas se corresponden con las catastrales (folio 230 e informe del perito de designación judicial), es por ello que tanto dicho perito, como el aparejador que dirigió la obra, asientan su conclusión de que los demandados invadieron la propiedad de su comitente en razón de la línea quebrada que marca la linde común que va desde el frente, c/ Mayor, hasta el fondo, c/ Alta, quiebro que se produce entre la pared de la vivienda y continuación de la línea divisoria que se proyecta a lo largo del patio posterior hasta la c/ Alta, así como por la aplicación de un método constructivo denominado a encofrado perdido que habría sido utilizado para la construcción del muro de hormigón levantado a lo largo de dicho último tramo de la línea divisoria, que afirman construido sobre la parcela de la actora, todo lo cual es de ver con claridad en el plano aportado como documento nº 1 del informe aportado como documento nº 4 de la contestación a la demanda de la corporación municipal (folio 257), sobre el que hace especial hincapié el recurrente a lo largo de su recurso, y en la documentación gráfica que acompaña al informe de los facultativos que proyectaron y dirigieron la construcción de la demandada aportado como documento nº 5 de la contestación de dicha parte.

En definitiva, la única prueba con que cuenta la actora son las afirmaciones dadas por el aparejador de su obra, el ya citado técnico Sr. Don. Anton , y por el arquitecto que la proyectó y dirigió, Sr. Zulueta, conforme a la que el bloque de encofrado perdido fue construido sobre la propiedad de la actora, y es el caso que el primero afirmó al declarar cono testigo perito que no se ocupó de comprobar si la construcción se circunscribió a la propiedad de la actora, y el segundo no incorporó en su proyecto, ni ha sido aportado posteriormente al juicio, un plano superpuesto de la construcción sobre la propiedad de la actora, y afirma en su proyecto de ejecución de 1989 (folio 234) correspondiente plano (folio 259) una superficie de 180 m2, sin que conste por el contrario en las documentación final de obra ni plano de solar ni superficie del mismo, tal y como destaca el perito de designación judicial, y es el caso que el edificio levantado por la actora, que ocupa en su planta baja la casi totalidad del solar, tiene una una superficie de 193'12 m2 de tal forma que tan solo queda libre una pequeña franja 0'70 m2 lindante por el fondo con la c/ Alta.

Así las cosas, la opinión dada por los testigos peritos de la actora, y por su perito no se apoyan sobre convincentes datos objetivos

Frente a tales elementos de prueba, los demandados han desplegado una intensa actividad probatoria consistente en la aportación de los diferentes planos catastrales y el plano de señalamiento de alineaciones y rasantes del ayuntamiento de Zaragoza, y la de de los informes ya referidos, en los que se sostiene la situación contraria a la afirmada en la demanda, así como el dictamen pericial de designación judicial que sostiene de igual modo que es la actora quien su construcción ha invadido la propiedad municipal, pues de todo ello se desprende que la construcción de las demandadas respeta en su totalidad las lindes de la casa de la actora, y respeta en su totalidad la situación de hecho por ella creada, dando cumplimiento asimismo al art. 4.1.1 del plan general de ordenación urbana de Zaragoza, que exige el agotamiento de las lindes para la construcción de tal modo que no queden huecos entre las construcciones, tal y como señala el repetido perito de designación judicial.

Por otra parte, ha quedado suficientemente establecido por la pericial, que la técnica constructiva empleada de encofrado perdido, se lleva a cabo de tal forma que el muro que lo conforma no se realiza sobre el propio terreno, por tratarse de un elemento provisional de construcción para el que puede ser ocupado el terreno colindante según autoriza el art. 569 CC .

En consecuencia con todo lo dicho, no cabe sino concluir que la actora no ha acreditado, como le correspondía, la invasión sobre la que sustenta su reivindicación, tal y como concluye el juzgador de primer grado, por lo que su recurso ha de ser rechazado

TERCERO .- En su segundo motivo de apelación impugna la recurrente el pronunciamiento sobre costas, a cuyo fin sostiene que al momento de la interposición de la demanda, 2-10-2009, existía la invasión de su propiedad por parte de las demandadas mediante el zuncho de hormigón que se introdujo en su fachada posterior y que es de ver en las fotografías 1, 2 y 3 del informe de su aparejador que aportó con en el previo proceso de recuperación posesoria, y que tal zuncho fue retirado sobre el vuelo de las demandadas pendiente el proceso, por lo que la demanda debió haber sido estimada en parte por razón del momento en que se produjo la litispendencia (art. 410 LEC y 413 LEC)

Tampoco el motivo es de apreciar. La recurrente no ha logrado acreditar que tal invasión, cierta según ha sido reconocido por todas las partes, persistiera al tiempo del la interpelación judicial, en tanto que fue corregida a consecuencia del acuerdo que alcanzaron las partes en su reunión de 7 de julio de 2008 a que se refiere el expresado técnico en su informe, quien afirmó en juicio que tal acuerdo fue cumplido. Y al efecto es de señalar que la actora nada dice en su demanda sobre la concreta invasión que ahora erige como fundamento de su segundo motivo de apelación.

En consecuencia, no cabe sostener que la demanda debió ser parcialmente estimada por razón de la invasión de aquél elemento estructural.

CUARTO .- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y el depósito para recurrir por la DA 15 LOPJ.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 11-4-2011 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 en los autos nº 2157/2009, que confirmamos.

Imponemos las costas de esta alzada, así como la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal, a la parte recurrente.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.