Sentencia Civil Nº 443/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 401/2012 de 02 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 401-281/12

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 2165/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5

SENTENCIA NÚM. 443/12

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a dos de noviembre de dos mil doce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 2165/09, sobre contrato de ejecución de obra, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, DESARROLLOS URBANÍSTICOS LAS MARINAS, S.L. (en lo sucesivo, DUM), representada por la Procuradora Doña María Teresa Figueiras Costilla, con la dirección del Letrado Don Salvador Miguel Ferrando Pérez y; como apelada, la parte actora, ARTECON, S.A., representada por la Procuradora Doña Amparo Alberola Pérez, con la dirección del Letrado Don Alejandro Ferrer Sellés.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 2165/09 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Alicante se dictó Sentencia de fecha trece de abril de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alberola Pérez, en nombre y representación de la mercantil ARTECON, S.A., frente a la también mercantil DESARROLLOS URBANÍSTICOS LAS MARINAS, S.L., procede condenar a la parte demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 44.294,35 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda; sin costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 401-281/12, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día treinta y uno de octubre, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión de condena al pago de 53.294,40.- € deducida por la contratista, ARTECON, S.A., frente a la promotora, DUM, que tiene su origen en la falta de devolución de parte de las sumas retenidas (5% de las certificaciones de obra) para garantizar la correcta ejecución de la obra (51.401,29.- €) al haber transcurrido el plazo de garantía de doce meses pactado en el contrato de ejecución de obra suscrito entre las partes el día 14 de junio de 2005 y, en la falta de pago de la diferencia ente una factura y un abono por importe de 1.893,11.- €.

La Sentencia de instancia estimó en parte la demanda al deducir de las retenciones practicadas únicamente la suma de 9.000.- € abonadas por la promotora a terceros para subsanar los defectos de ejecución de la obra imputables a ARTECON, S.A., por lo que condenó a DUM al pago de 44.294,35.- €, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Frente a la misma se alzó la parte demandada quien formuló las alegaciones que pasamos a examinar.

SEGUNDO.-Las dos primeras alegaciones del recurso (error en la valoración de la prueba y la indebida desestimación de la exceptio non rite adimpleti contractus) tienen por objeto que se deduzca de las retenciones practicadas, además de la suma de 9.000.- € acogida en la Sentencia de instancia, de un lado, las reparaciones de desperfectos por importe total de 4.375,61.- € cuyo importe ya ha sido satisfecho por DUM y; de otro lado, la existencia de desperfectos y vicios constructivos existentes en tres viviendas y en el sótano del garaje y fosos del ascensor pendientes de ejecutar cuya reparación fue valorada en el informe pericial de Don Hipolito en la suma de 34.768,34.- €, a la que se adicionarían los gastos generales (13%), el beneficio industrial (6%) y el IVA (18%), alcanzando la suma total de 48.821,70.- €.

Para la resolución del recurso hemos de estar, más que a las declaraciones de los testigos y de las partes, al tenor de las estipulaciones del contrato relativas a las retenciones y a la devolución de las mismas:

1.-) la cláusula XIX del contrato prevé que del importe de las certificaciones, el contratista constituirá una fianza del cinco por ciento del importe de cada una de ellas que será retenida por la propiedad como garantía del cumplimiento de lo convenido en el contrato; seguidamente, señala el momento y cuantía de la devolución de la fianza: 50% en el momento de la recepción provisional de la obra y el otro 50% a la recepción definitiva y; además, indica que en el momento de la devolución deducirá la propiedad la sanción por mora si la hubiere, las indemnizaciones debidas a la propiedad, las cantidades que, siendo de cargo del contratista, hubiese satisfecho la propiedad y, cualquier otra deuda que el contratista tuviera por cualquier concepto con la propiedad.

2.-) las cláusulas XXVII, XXVIII y XXIX señalan los momentos de la recepción provisional y lo que mayor trascendencia tiene en este litigio, la recepción definitiva, que hemos de fijar transcurrido el plazo de garantía de doce meses a contar desde la recepción provisional en el que el contratista venía obligado a reparar cuantos defectos se presentaran en el edificio a consecuencia de la defectuosa construcción del mismo, indicando que si transcurren más de diez días desde el previsto para la recepción definitiva y ninguna de las partes hubiera instado la realización de la misma, las obras se considerarán recibidas definitivamente de forma tácita.

La Sala comparte el criterio declarado en la Sentencia recurrida de que la recepción provisional de las obras se produjo el día 7 de febrero de 2007 (documento número 3 de la demanda) en donde la promotora DUM declara recibir la obra 'terminada y a su satisfacción.'

A partir de esta fecha se inicia el transcurso del plazo de garantía de doce meses cuyo término final determinará la recepción definitiva de las obras, la cual puede producirse de forma tácita si ninguna de las partes insta su realización. Significa, pues, que la recepción definitiva debió producirse en el mes de febrero de 2008.

No puede fijarse como fecha de la recepción definitiva una fecha indeterminada referida al momento en el que se pusieran de manifiesto y se repararan todos los defectos constructivos imputables a ARTECON, S.A. sin ningún límite temporal.

Así las cosas, si en el mes de julio de 2008, el Arquitecto técnico Don Matías , miembro de la dirección facultativa, (documento número 3 de la contestación) indicó que el importe de las obras de reparación de los defectos constructivos imputables a ARTECON, S.A. y soportados por DUM se elevaba a 9.000.- € sin que hiciera constar expresamente la existencia de otros defectos constructivos pendientes de reparación, hemos de estar a que la suma máxima que podía deducir la promotora de las retenciones en el momento de la recepción definitiva tácita era esa suma de 9.000.- € como así declara la Sentencia recurrida.

Si la recepción definitiva era la fecha fijada para la devolución de las retenciones practicadas una vez deducidos los conceptos identificados en la cláusula XIX, no cabe sino confirmar la Sentencia de instancia que condena a DUM a reintegrar la suma de 44.294,35.- €.

Como las facturas aportadas de obras soportadas por DUM así como los informes periciales que valoran las obras de reparación pendientes de ejecutar son posteriores a la recepción definitiva y ni siquiera fueron identificadas como pendientes en la comunicación del mes de julio de 2008, no pueden ser deducidas de las retenciones a cuya devolución se había obligado tras la recepción definitiva.

A partir de la recepción definitiva ya no está habilitada DUM para seguir reteniendo las cantidades constituidas en fianza sino que está obligada a su devolución sin perjuicio de que si con posterioridad se ponen de manifiesto defectos constructivos nuevos o si las reparaciones inicialmente ejecutadas por ARTECON, S.A. no surtieron efecto podrá exigirse a la constructora (declarada en situación de concurso desde el día 16 de mayo de 2008) la responsabilidad por incumplimiento contractual ex artículo 1.101 del Código civil pero ya no estaba facultada para seguir reteniendo las cantidades por si en el futuro aparecían nuevos defectos constructivos o antiguos no manifestados a la fecha de la recepción definitiva.

TERCERO.-La tercera alegación del recurso tiene por objeto impugnar el pronunciamiento sobre la condena al pago de los intereses al haber sido necesario el presente proceso para liquidar la cantidad pendiente de pago.

En relación con esta cuestión, hemos de traer a colación la doctrina jurisprudencial vigente. La STS 14 de julio de 2012 declara: 'El segundo motivo de casación se funda en la infracción de los arts. 1100 , 1101 y 1108 CC en relación con la condena al pago de los intereses desde la interpelación judicial, por cuanto vulnera, a juicio del recurso, la jurisprudencia que, interpretando aquellos preceptos, consagra el principio ' illiquidis non fit mora '. Argumenta el recurso que no deberían haberse impuesto los intereses desde la interpelación judicial porque 'ha sido necesario el proceso, esencialmente la prueba pericial del auditor, para determinar el saldo resultante de la liquidación'.

El motivo debe desestimarte por las razones que exponemos a continuación.

Como recuerda la Sentencia 232/2011, de 12 de abril , '(l)a jurisprudencia de esta Sala afrontó en dos momentos el alcance de la exigencia de la liquidez. En un primer momento mitigó el rigor de la regla ' in illiquidis non fit mora ' que subordinaba la concesión de intereses a la plena coincidencia de las cantidades reclamadas y concedidas, y los rechazaba en todos los casos en que era necesaria una previa liquidación cualquiera que fuere su entidad, admitiendo la posibilidad de condenar al pago de intereses aunque la cantidad concedida resultase inferior, siempre que la diferencia no fuere muy grande o desproporcionada. En un segundo momento prácticamente se sustituyó la regla antes expresada por el criterio de atender a la razonabilidad de la reclamación y de la oposición, cuya aplicación exige contemplar las circunstancias concurrentes en el caso. Se estima que el moderno criterio da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación, el justo equilibrio de los intereses en juego, la indemnidad del acreedor, el carácter productivo o fructífero del dinero y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial; y se ponderan como pautas la razonabilidad del fundamento de la reclamación, las razones de la oposición al pago, la conducta obstaculizadora de la parte en orden a la liquidación y al pago de lo adecuado, y demás circunstancias concurrentes. Esta doctrina se manifiesta en innumerables resoluciones (entre otras 22 de febrero, 5 de mayo, 10 y 17 de junio, 13, 22 y 26 de octubre de 2.010), siendo de resaltar que la pendencia de una liquidación no es de por sí una razón obstativa ( SS. entre otras 25 de mayo y 24 de junio de 2.010 )'.

En nuestro caso, habida cuenta de que en la misma demanda se asumía que entre las partes se había llegado a un acuerdo de deducir la suma de 9.000.- € y si atendemos a la pertinaz negativa de la demandada a devolver las sumas retenidas una vez producida la recepción definitiva que ha sido aprovechada para deducir el coste de la reparación de defectos constructivos supuestamente imputables a la constructora que se encontraba ya en situación de concurso, resulta razonable la condena al pago de los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada según establecen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso al haberse desestimado según prevé la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.5 de Alicante de fecha trece de abril de dos mil doce , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla mencionada resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada y con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-