Sentencia Civil Nº 443/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 87/2007 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00443/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 87/2007

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

S E N T E N C I A nº 443/2012

En PALMA DE MALLORCA, a dieciséis de Octubre de dos mil doce.

VISTOS , en grado apelación, los presentes autos juicio verbal sobre adopción de medidas paterno-filiales de patria potestad, guarda y custodia y alimentos de un menor, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibiza, bajo el nº 985/2004, Rollo de Sala nº 87/2007, entre partes, de una como parte, demandada-apelante, Dª. Socorro , representada por el Procurador Dª. Ana María de España Rosselló, y de otra, como actora apelante, cuyo recurso fue declarado desierto en el curso de esta instancia, D. Íñigo , asistida la primera de su letrado D. Lorenzo Munar. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibiza en fecha 5 de julio de 2007, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Íñigo , representado por la Procuradora D Mariana Viñas Bastida, contra Dª Socorro , representada por la Procuradora Dª Ana López Woodcock, debo acordar y acuerdo la siguientes medidas: 1.- El hijo menor de edad común, quedará sujeto a la patria potestad compartida, atribuyéndose la guarda y custodia del mismo a su madre y fijándose, como régimen de visitas a favor de su padre, el siguiente: -podrá tener al menor en su compañía los fines de semana alternos, desde la salida del colegio o en su defecto desde las 14:00 del viernes hasta el reintegro en el centro escolar la mañana del lunes o en su defecto las 10:00 horas de la referida mañana, así como la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, escogiendo la madre el periodo en los años pares y el padre en los impares.- -asimismo, podrá tener al menor en su compañía los martes y jueves, desde la salida del colegio o en su defecto a las 14:00 horas, hasta el reintegro a la mañana siguiente al centro escolar, o en su defecto a las 10:00 horas de la referida mañana.- Las entregas que deban efectuar las partes se harán preferentemente a través del punto de encuentro y en su defecto en el domicilio materno, sin perjuicio el acuerdo entre las partes.- 2- Se fija como pensión alimenticia a favor del hijo común y a cargo de D. Íñigo la cantidad de 900 euros mensuales, a pagar anticipadamente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la actora, debiendo revisarse anualmente dicha suma a tenor de las variaciones que experimente el IPC que para el conjunto nacional señale el INE u organismo que legalmente lo sustituya; dicha cantidad se verá incrementada con la mitad de los gastos extraordinarios que hayan de afrontarse a favor del hijo común menor de edad.- 3.- La vivienda familiar sita en DIRECCION000 nº NUM000 , de San Lorenzo, en la extensión indicada en el fundamento de derecho segundo, apartado c), con los objetos que forman parte del ajuar de la misma, quedará en uso y disfrute de Dª Socorro Días y del hijo menor común, autorizando al Sr. Íñigo a retirar, en el caso de que no lo hubiese hecho ya, y previo inventario, sus enseres y objetos de uso personal.- 4.- No procede hacer pronunciamiento alguno sobre la pensión compensatoria que se solicita.- 5.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora y demandada y seguidos los recursos por sus trámites se presentaron sendos escritos de oposición e informe del Ministerio Fiscal (folio 748 de las actuaciones principales), elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que quedaron conclusas para sentencia, tras previa suspensión de su trámite por prejudicialidad civil, que fue levantada por providencia de esta Sala de 25 de mayo de 2012 (folio 537 del rollo de Sala).

Por Decreto de la Secretaria Judicial de esta Sala (folio 523 del rollo) se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Íñigo , al no haberse personado, tras distintos requerimientos en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- La relación jurídico material que se sustanciaba en el proceso instaurador, desde la lejana fecha de su inicio y de su sentencia resolutoria de 5 de julio de 2007 , ha tenido un devenir, que viene marcado por varias resoluciones judiciales dictadas en su curso que, sin prejuicio de lo ya expuesto en los antecedentes de esta decisión, merecen ser recordadas, por su fundamental influencia decisoria. Ambas son del Tribunal Supremo: 1ª) Auto de 13 de enero de 2009 por el que se desestima el recurso de queja interpuesto por la representación procesal de Dª. Socorro , contra la decisión de este tribunal (auto de 24 de enero de 2008 ) de tener por no preparado el recurso extraordinario por infracción procesal contra el auto de 26 de noviembre de 2007 por el que se acordaba la suspensión del proceso principal hasta que no recayese resolución firme en el procedimiento de impugnación de paternidad y filiación no matrimonial instado por D. Íñigo y en relación al menor D. Jose Carlos y; 2ª) Auto del TS de 15 de febrero de 2011 por el se declaraba no haber lugar a admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la Sra. Socorro contra la sentencia dictada por esta Sala de 18 de diciembre de 2009 por la que se confirmaba la de 4 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza en la que se declaraba la nulidad del reconocimiento realizado por D. Íñigo respecto del menor D. Jose Carlos , constatándose, a lo largo de dicho proceso, que el primero no era el padre biológico del segundo.

Por otra parte, por Auto de 10 de mayo de 2012, cual se avanzaba, se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia de 5 de julio de 2007 por la representación procesal del Sr. Íñigo y mediante providencia de 25 de mayo de 2012 se acordó levantar la suspensión de la tramitación del presente recurso.

SEGUNDO .- Por todo lo anteriormente expuesto, como quedó de manifiesto en el acto de la vista, en virtud de la supervivencia de un único recurso y de los avatares sucedidos, el actual debate se centra exclusivamente sobre la pertinencia de otorgar a la recurrente, Dª. Socorro , una pensión compensatoria y la asignación que deba hacerse del uso del domicilio que fue familiar.

Por lo que se refiere al tema de la pensión compensatoria, la resolución combatida mantiene que su estudio resulta ajeno al actual proceso, limitado a la adopción de medidas en relación a un menor, siendo así que la concesión o no de una pensión compensatoria a favor de la demandada en nada le afecta. Se dice en el recurso que tal decisión implica infracción del artículo 97 del Código Civil (en cuanto dispone que "el cónyuge al que la separación o divorcio produzca un desequilibrio en relación con la posición del otro..., tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial"), norma que se entiende aplicable analógicamente a la situación de hecho que se contempla en el proceso, aunque entre los litigantes no exista vínculo matrimonial, pues de lo contrario se estaría causando una absoluta indefensión.

Se coincide con el parecer y decisión de la sentencia de instancia y, consiguientemente, se disiente de los argumentos del recurso. En efecto, la compensación económica que por desequilibrio se reclama está sólo prevista para el supuesto de la preexistencia de un vínculo matrimonial y desborda los cauces procedimentales que han servido para sustanciar las pretensiones de las partes. La petición tiene un carácter eminentemente privado y de divergencia entre intereses económicos que no afectan al menor, de modo que si la Sra. Socorro se siente acreedora del Sr. Íñigo de cantidades supuestamente devengadas durante el tiempo de su convivencia en común, deberá, en su caso, interesar su reconocimiento en procedimiento aparte y distinto del que ahora se enjuicia.

TERCERO .- Por lo que se refiere a la atribución del uso del domicilio familiar, sito en DIRECCION000 , nº NUM000 de San Lorenzo, la sentencia de instancia distingue entre lo que se denomina "casa grande" y la "casa de huéspedes" distantes unos 50 metros, de modo que entendiendo que debe atenderse prioritariamente a la protección de los intereses del "hijo común" (el entrecomillado es de esta Sala), decide atribuir el uso de la primera casa a la madre y al hijo y la segunda al actor.

Está claro que la atribución de la vivienda familiar en tales casos se decide en beneficio del menor, hijo de los litigantes, lo que arrastra su concesión al cónyuge o progenitor con quien conviva por habérsele confiado su guarda y custodia. Pero es que, en el presente caso, falta la premisa mayor del razonamiento, ya que Jose Carlos no es hijo biológico de D. Íñigo y su renacimiento ha sido declarado nulo por sentencia firme. No existe, por tanto, razón que sustente que el actor deba proporcionar vivienda (englobada en el concepto genérico de "alimentos") a quien probadamente no es su descendiente ni - colateralmente- el beneficio de su uso alcance exclusivamente a la demandada.

Ciertamente este argumento se alcanza tras la resolución mencionada del Tribunal Supremo, muy posterior al dictado de la sentencia de primer grado jurisdiccional y también es cierto que el recurso del Sr. Íñigo fue declarado desierto en esta alzada. Pero es que nos hallamos ante una cuestión de "ius cogens" o de orden público que requiere específico pronunciamiento de este Tribunal. Desde el momento en el que consta que no existe relación paterno-filial desaparece la "ratio legis" de la norma y de su aplicación a unos hechos cuyo sustrato inicial ha resultado erróneo. Es por ello, que la solución no puede ser otra que la desafectar la vivienda o "casas" al cumplimiento de obligaciones familiares y que su régimen de propiedad o posesión sigan los cauces del Derecho Civil común y no del Derecho de Familia que tiene, al respecto, sus propias especialidades.

Tal decisión se reflejará en la parte dispositiva de la presente resolución.

CUARTO. - Dada la especial materia sobre la que recae la presente sentencia; las dificultades de hecho y de derecho que han tenido que ser abordadas y los cambios acaecidos desde que se dictó la de instancia, no se hará especial pronunciamiento acerca de las costas devengadas en esta alzada.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. Ana María de España Rosselló, en nombre y representación de Dª. Socorro , contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2007 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado nº 1 de Ibiza en los autos juicio verbal de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS, con la salvedad relevante de que queda sin efecto "ex lege" el pronunciamiento tercero de su fallo en cuanto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda sita en " DIRECCION000 , nº NUM000 de San Lorenzo.

2) No ha lugar a especial pronunciamiento de condena en esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

(Sentencia nº 443/2012)

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sr. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.