Sentencia Civil Nº 443/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 349/2012 de 07 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-09/021940

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 349/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 7 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 917/2009(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:CONSTRUCCIONES ELVAS 2001 S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a / Abokatua:OSCAR MONJE BALMASEDA

Recurrido/a / Errekurritua: ARTZAMENDI S.A., C.P. DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 DE EIBAR VIVIENDAS Y GARAJES, Carlota , Alexis , ERAIKI OBRAS S.L., Aquilino y Baldomero

Procurador/a / Prokuradorea:XABIER NUÑEZ IRUETA, LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO, ANA VIDARTE FERNANDEZ, MARIA BASTERRECHE ARCOCHA, ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA, ANA VIDARTE FERNANDEZ y MARIA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a / Abokatua:JOSE Mª URANGA AYESTARAN, FRANCISCO JOSE DEL NOZAL REVILLA, JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ, ADOLFO RON HERRERO, MIGUEL ANGEL BRINGAS LOPEZ, JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ y ADOLFO RON HERRERO

SENTENCIA Nº: 443/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a siete de diciembre de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 917/09seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao y del que son partes como demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE VIVIENDAS Y GARAJES DE LAS CASAS Nº NUM000 Y NUM001 DE LA DIRECCION000 DE EIBAR , representada por el Procurador Sr. López-Abadía Rodrigo y dirigida por el Letrado Sr. Nozal Revilla, como demandado, CONSTRUCCIONES ELVAS 2001, S.A.representada por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigida por el Letrado Sr. Monje Balmaseda, y como intervinientes provocados Baldomero Y Alexis , representados por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigidos por el Letrado Sr. Ron Herrero, Carlota Y Aquilino , representados por la Procuradora Sra. Vidarte Fernández y dirigidos por el Letrado Sr. Loidi Alcaraz, ARTZAMENDI, S.A., representada por el Procurador Sr. Núñez Irueta y dirigida por el Letrado Sr. Uranga Ayestaran, y ERAIKI OBRAS, S.L., representada por el Procurador Sr. Legorburu Ortiz de Urbina y dirigida por el Letrado Sr. Bringas López, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 27 de febrero de 2012 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Estimando sustancialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. López-Abadía Rodrigo, en nombre de la Comunidad de propietarios del edificio de viviendas y garajes compuesto por los portales nº NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 de Eibar, y parcialmente las pretensiones formuladas por Construcciones Elvas 2001 S.A. con ocasión de la intervención provocada,

A). condeno a Construcciones Elvas 2001 S.A., D. Baldomero , D. Alexis , Dª Carlota , D. Aquilino , Artzamendi S.A. y Eraiki Obras S.L. a realizar cuantas obras sean necesarias hasta la subsanación total y satisfactoria de los defectos existentes en el edificio de la parte actora en los términos recogidos en los anteriores Fundamentos Jurídicos, en especial en el Tercero, que en concreto supone

1.- Humedades en muros de sótano de garajes. Condena solidaria a Construcciones Elvas 2001 S.A., D. Baldomero y D. Alexis , a reparar conforme a lo recogido en el dictamen aportado por la demandante

2.- Humedades en junta de dilatación en muro y techo de sótano de garajes. Condena solidaria a Construcciones Elvas 2001 S.A., D. Baldomero , D. Alexis , Dª Carlota y D. Aquilino , a reparar conforme a lo recogido en el dictamen aportado por la demandante.

3.- Fisuración de pavimento continuo de hormigón en sótano. Condena solidaria a Construcciones Elvas 2001 S.A. y Artzamendi S.A. a reparar conforme a lo recogido en el dictamen aportado por la demandante

5.- Goteo de agua de canalón de cubierta. Condena solidaria a Construcciones Elvas 2001 S.A. y Eraiki Obras S.L. a reparar desde cubierta.

6.- Peldaños de escaleras de portal. Condena solidaria a Construcciones Elvas 2001 S.A. y Eraiki Obras S.L. a reparar conforme a lo recogido en el dictamen aportado por la demandante

8.- Fisura en pared y techo del portal NUM000 . Condena solidaria a Construcciones Elvas 2001 S.A. y Eraiki Obras S.L. a reparar conforme a lo recogido en el dictamen aportado por la demandante.

10.- Fisura del plato de ducha en la vivienda NUM001 . NUM002 . Condena solidaria a Construcciones Elvas 2001 S.A. y Eraiki Obras S.L. a reparar levantando el plato y poniendo nuevo.

B) Condeno a Construcciones Elvas 2001 S.A. a que

B.1) sustituya las calderas, excepto la del piso NUM001 . NUM002 .

B.2) abone a la demandante mil noventa y tres euros con treinta céntimos (1.093,30 euros) y los intereses de esta cantidad al tipo legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

C) Las costas causadas a la parte demandante han de ser satisfechas por Construcciones Elvas 2001 S.A., soportando los demás sus propias costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Construcciones Elvas 2001, S.A., y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites, se señaló día para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del CD correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 34 minutos y 42 segundos y la del del acto de juicio es la de 351 minutos y 48 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella dirigida en relación con la condena impuesta respecto de las calderas instaladas en las viviendas.

Y ello por entender que infiriéndose de la prueba practicada que las calderas no son defectuosas por baja o deficiente potencia, que cumplen con la normativa vigente al momento de su instalación y que funcionan correctamente, pese a ello la Juzgadora de instancia considera que se ha dado un incumplimiento del contrato de compraventa, cuando ello no es así, ya que si atendemos al tenor del mismo y la memoria de calidades en él considerada, sobre esta cuestión lo pactado era ' un sistema individualizado de calderas de gas natural con potencia suficiente para satisfacer las necesidades de agua caliente sanitaria y calefacción de cada vivienda', sin compromiso alguno de potencia y sin que esta parte como en la vendedora-promotora se vea vinculada con los compradores respecto de lo previsto por la memoria del proyecto de ejecución, ni respecto de la horquilla de potencia entre 10 a 28 kw ni tampoco en relación con cualquier otra característica, cuando además el mismo está sujeto a modificaciones, lo que ya se previó como tal en el contrato de compraventa.

Cumplimiento de sus obligaciones contractuales que se infiere porque se trata de un sistema de calefacción individual que cuenta con los permisos del Departamento de Industria y el certificado positivo de Gas natural, como lo evidencia el hecho de que recientemente han pasado las calderas las oportunas inspecciones, según se infiere del informe de la perito Sra. Graciela , de una marca Roca con prestigio en el mercado con una potencia de 24 kw y no de 20 kw, como erróneamente se consideraba por la actora en su demanda, y en la que si bien es cierto que se aluden en los informes periciales a fluctuaciones de temperatura ( saltos térmicos) ello es la consecuencia, del sistema de caldera individual de producción instantánea, siendo imperceptibles ( de entre 1 ó 2 º).

Es mas sorprende que sólo se recogen en el informe de la perito Sra. Marina , aportado por la parte actora, que no es adverado en el acto de juicio, la existencia de tal defecto ( saltos térmicos) en 8 viviendas de un total de 28 con las que cuenta la edificación, sin que además la solución propuesta de cambio de calderas para toda la edificación que resulta desproporcionada evite el defecto apuntada, extralimitándose la Juzgadora en su resolución cuando se condena a esta parte no solo a la sustitución de la caldera sino a la realización de los depósitos de acumulación, lo cual no fue interesado como tal por la parte actora, a la vez que deviene de imposible cumplimiento por estar ya ante cocinas montadas.

Subsidiariamente, como mucho si se entendiera que procede la sustitución sólo lo sería en aquellas viviendas en las que se acredite el defecto, que serían siete dado que la octava ( piso NUM002 del portal NUM001 ) ya la ha sustituido, no siendo procedente respecto de ésta la condena al abono del coste de tal, 1.093,30 euros, pues se priva a esta parte de la restitución in natura.

Finalmente, aunque se mantuviera la sentencia de instancia en su condena, se ha de dejar sin efecto la imposición de las costas, por cuanto que la estimación de la demanda no es íntegra al no ser acogidos todos los defectos cuya reparación se pretendía ( eliminación de la fisura en el plato de ducha del NUM002 del portal nº NUM001 , reparación del empanelado de madera del portal y corrección del desbordamiento del agua de lluvia en las jardineras), de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 nº 2 LECn .

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente y analizada la resolución recurrida en relación con las diversas pretensiones ejercitadas, es evidente que la cuestión sobre la que versa la discrepancia lo es la procedencia o no de la sustitución de las calderas existentes en las viviendas de la edificación, para lo cual se ha de considerar que la sentencia de instancia basa su condena en el incumplimiento del contrato de compraventa que unió a cada uno de los propietarios de los elementos privativos que integran la Comunidad actora con la promotora-vendedora, la hoy apelante, la entidad Construcciones Elvas 2001, S.A..

Si ello es así, debemos realizar dos previas consideraciones de naturaleza jurídica, a saber:

I.- La valoración de la prueba: la prueba pericial.

En cuanto a lo que significa la prueba en un proceso y su valoración, esta Sala ya en su sentencia de 29 de junio de 2010 declaró lo siguiente al compartir al respecto lo razonado por la A.P. de Madrid Sec. 12 ª en su sentencia de 7 de julio de 2009 en la que dice:

'QUINTO.- La prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que pueda llegar a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes litigantes en un proceso, deben destacarse el de prueba legal o tasada, como son los documentos públicos, privados y el interrogatorio de las partes que imponen al Juzgador un determinado criterio de valoración, y el de la libre apreciación de la prueba a tenor del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate. Que la valoración de la prueba sea libre no significa que esta sea arbitraria, todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado. Carga que solo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SSTS de 31 de marzo y 14 de abril de 1998 ). De acuerdo con lo previsto en el art. 217 de la LECn una vez probadas por la demandante sus pretensiones corresponde al demandado la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos, es decir se mantiene la tesis tradicional de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de sus derechos y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 , la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo- y en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores. Cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, por lo que el recurrente no puede limitarse a discrepar de la valoración que del resultado de las pruebas practicadas dio el órgano judicial en primera instancia. '.

Por otro lado cuando enlazamos la valoración probatoria con el deber de motivación que se nos impone al dictar nuestras resoluciones, se ha de tener en cuenta que:

a.- no se debe confundir la no respuesta a una pretensión con la idea que una parte tenga de la misma o de la forma en la que debe ser respondida, esto es si la Juzgadora de manera, más o menos, motivada, y no olvidemos que desde el punto de vista del derecho constitucional no existe un derecho a una motivación exhaustiva, con remisión a los informes o documentos obrantes en autos, lo cual es plenamente válido, incorporando con ello a su resolución su contenido

b.- el deber de motivación no exige la consideración en la resolución expresamente de cada uno de los medios de prueba ( art. 218 nº 2 LECn ), pues no hay necesidad de motivar el por qué se acepta un medio de prueba y no otro, y ello de no darse en modo alguno determina, per se, que la sentencia sea incorrecta o que se le haya causado indefensión a las partes, cuando se conocen el porqué de la decisión judicial, aunque no la compartan, pues para está la función del recurso de apelación.

c.- no entraña tal defecto y sí una cuestión sometida a la valoración del Tribunal de apelación al resolver el recurso, la incorrecta valoración de la prueba (referencias a un informe y no a otros o su prevalencia frente a los demás), o la indebida aplicación del derecho (consideración del art. 1591 Cº Civil o la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, o la responsabilidad contractual o la condición de constructor..).

Finalmente, sí ha de darse una reflexión sobre la prueba pericial, respecto de la cual esta Sala en numerosas resoluciones ha declarado lo siguiente:

' La nueva LECn es cierto que ha instaurado importantes novedades en cuanto a la práctica de la prueba pericial, al estimar como tal no solo la que con la antigua LEC era la genuina prueba pericial, esto es la practicada dentro del proceso otorgando el carácter de prueba documental a los informes que las partes acompañaban en los escritos de demanda o contestación, los cuales ahora son verdaderas pruebas periciales ( art. 335 y ss LECn ), pero si en algo coinciden ambas regulaciones procesales es en que su valoración por el Tribunal debe hacerse de conformidad con las reglas de la sana crítica ( art. 348 LECn ,), lo que supone que la valoración del dictamen pericial es libre en el sentido de que no le vincula, pensemos que la función del perito es auxiliar al Tribunal aportando sus conocimientos, y no decidir por él ( T.S., Sala Primera, S. de 11 de abril , 5 de octubre y 30 de junio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 15 de julio de 2003 y 15 de febrero y 24 de mayo de 2006 ).

Es mas, cuando en el proceso existan dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos, valorando entre otros factores la cualificación técnica de los peritos y sus conocimientos en atención al a naturaleza de la cuestión debatida (TS 9 y 19 de febrero de 1987 y 6 de marzo de 1989, entre otras), siempre razonando el por qué de su decisión y la misma no se evidencie como ilógica, habiendo declarado al respecto esta Sala en su sentencia de 19 de abril de 2005 ' ...debiendo señalarse que la prueba de peritos de que aquí en definitiva se trata es de apreciación libre, no tasada, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, y de que el criterio de aquél debe prevalecer sobre el particular, subjetivo e interesado de cada uno de los litigantes cuando el órgano a quo no tergiverse las conclusiones periciales de forma ostensible o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas'.

II.- La acción ejercitada fundamento de la condena.

Como ya se ha indicado en el inicio de este fundamento de derecho, resulta que tal lo es la exigibilidad del cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de compraventa, por cuanto que como se deduce del art. 17 nº 9 de la LOE , aplicable a la edificación de autos ' Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los arts. 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa'.

Si ello es así nos encontramos que en esencia se sostiene por la parte actora, sobre quien pesa la carga de la prueba que las calderas instaladas no son las comprometidas, basándose para ello en la relación entre la memoria de calidades incorporada al contrato de compraventa y el proyecto de ejecución redactado por los arquitectos en atención al cual se concedió la licencia de obras, exigiendo los compradores el adecuado cumplimiento del contrato.

Así respecto de esta cuestión debemos mencionar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 17 de diciembre de 2010 en la que se dice

' PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- El Juzgado desestimó una demanda mediante la que se ejercitaba acción contra la promotora de unas viviendas, por existir en las mismas vicios ruinógenos. Desestimó igualmente la acción ejercitada acumuladamente por varios de los actores contra la misma entidad, por la que se solicitaba se declarara el incumplimiento contractual de la inmobiliaria y se la obligara a realizar en las viviendas los trabajos necesarios para dotarlas de las calidades y características contenidas en el proyecto de obra.

2.- Consideró, en síntesis, que los vicios denunciados por los actores no podían calificarse de ruinógenos, a efectos de estimar la acción de responsabilidad decenal del artículo 1591 CC . La acción ejercitada por parte de los actores fundada en un incumplimiento contractual, igualmente debía rechazarse por cuanto se trataba de una cuestión íntimamente ligada a la anterior y en atención a la prueba practicada debía ser desestimada.

2.- La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación formalizado por los actores y estimó en parte la demanda.

3.- Consideró, en síntesis, en cuanto a la acción del artículo 1591 CC , que la existencia de vicios ruinógenos estaba plenamente acreditada. Respecto de la acción fundada en un incumplimiento contractual entre la inmobiliaria demandada y parte de los actores igualmente fue estimada. Valoró que los que adquirieron las viviendas a la entidad inmobiliaria, compraron sobre plano en base a unas calidades que constaban en el proyecto que se adjuntó. Estas calidades fueron posteriormente modificadas por la promotora sin conocimiento de los compradores. La decisión de los adquirentes se sustentó en el plano y a la vista del proyecto, y no en la memoria de calidades donde se incorporaban las modificaciones, que se les entregó posteriormente. Los proyectos pueden modificarse, siempre que ello obedezca a una necesidad técnica, o a alguna obligación impuesta por la autoridad administrativa o legalidad vigente, circunstancias que no han sido acreditadas por la demandada, motivo por el que estima en este punto la demanda. Rechazó las alegaciones de la demandada en cuanto a la falta de legitimación de los actores que no habían adquirido directamente de la inmobiliaria sus viviendas a efectos de poder ejercitar la acción del artículo 1591 CC así como la caducidad de esta acción, pues los vicios fueron apareciendo dentro de los diez años siguientes a la terminación de la obra, dentro, por tanto, del plazo de garantía.

Desestimó la acción de los actores por la que solicitaban se condenara a la demandada a indemnizar por los gastos de desalojo de sus viviendas para el caso de que ello fuera necesario para la ejecución de las obras, en tanto se trataba de un daño que no se había producido y no existía certeza de que fuera a producirse, sin que la normativa de la LEC, permitiera dejar para ejecución de sentencia la condena, tal y como pretendía la parte actora.

5.- Frente a tal decisión la parte demanda interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Únicamente fue admitido el motivo segundo del recurso de casación.

SEGUNDO.- Enunciación del segundo motivo de casación (único admitido) Se introduce con la siguiente fórmula: 'Al amparo de lo establecido en el art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, por entender que la sentencia recurrida infringe por interpretación errónea los artículos 1089 , 1091 , 1255 , 1258 y 1469 del Código Civil , por inaplicación, en cuanto a que la existencia de la Memoria de Calidades suscrita como anexos a los contratos por los actores compradores originarios a Inmobiliaria del .... no se da en la sentencia valor contractual alguno'.

Alega la parte recurrente, en síntesis que con la unión de las Memorias de Calidades a los contratos de compraventa, se cumple con la exigencia legal impuesta por el RD 515/1989, de 21 de abril, por lo que desde el momento que se incorporan al contrato firmado por los contratantes, su contenido tiene la misma fuerza de obligar que el resto de las estipulaciones del contrato. No puede aceptarse, tal y como expone la sentencia recurrida y defienden los actores, que la adquisición de las viviendas se realizó sólo en base a un plano y al proyecto, pues la Memoria de Calidades fue firmada por los compradores y se unieron a los contratos. Por todo ello estas Memorias son vinculantes para las partes, y las calidades en ellas establecidas son las únicas que los actores pueden exigir a la promotora, por imperativo de lo dispuesto en los artículos 1089 , 1091 , 1255 y 1278 CC . Añade que la oferta de las viviendas de los actores se hizo sobre la base de las calidades contenidas en las Memorias, que estaban a disposición de los compradores, quienes se mostraron conformes y las suscribieron. En definitiva considera que en el caso de que los actores hubieran valorado que las calidades incluidas en las Memorias no eran de su interés, pudieron haberlas rechazado o no haber adquirido las viviendas.

El motivo debe ser estimado.

TERCERO.- Principio de libertad contractual. Cumplimiento del contrato.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de resolver un recurso de casación sustancialmente parecido al que ahora se plantea ( STS 15 de marzo de 2010 RC núm. 2352/2005 ), formalizado por quien nuevamente vuelve a recurrir, Inmobiliaria del ....

Las razones por las que el recurso debe estimarse son las siguientes:

A) El principio de libertad contractual aparece consagrado en el artículo 1255 CC en virtud del cual las partes puede establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a la ley, la moral o el orden público. Estas obligaciones surgidas del contrato tienen fuerza de ley para las partes ( artículo 1091 CC ).

B) Los actores que adquirieron sus viviendas de la entidad ahora recurrente, suscribieron el contrato de compraventa al que se unió una memoria de calidades distinta de la que fue inicialmente ofertada.

La obligación esencial del vendedor es poner en poder del comprador la cosa vendida con todo lo que exprese el contrato. En el caso que se examina, las viviendas aún no estaban construidas cuando se perfeccionó el contrato, motivo por el cual la entidad inmobiliaria tenía como esencial obligación entregar las viviendas con las características que venían fijadas en el contrato de compraventa. Es cierto que inicialmente se ofertaron las viviendas conforme a un plano y a un proyecto que se entregaba a los compradores. Pero también lo es que en el momento de la perfección de la venta, los actores firmaron un contrato en el que se incorporaba un anexo donde de manera pormenorizada se recogía una memoria de calidades en cumplimiento de lo previsto en el artículo 9 del RD 515/1989 , diferente en algunos puntos, del proyecto inicialmente presentado.

Los adquirentes firmaron el contrato de compra y consintieron con la memoria de calidades presentada. Sin esta memoria de calidades, el proyecto inicial hubiera integrado la oferta y su contenido sería plenamente exigible. Pero en el contrato se introdujo una memoria de calidades que suponía unos cambios en la ejecución de las viviendas que fueron aceptados por los compradores, y que por tanto pasaron a formar parte del contenido obligacional del contrato. No se ha probado que alguno de los actores impugnara o se opusiera al contenido de la memoria de calidades.

..

CUARTO.- Costas Estimado el recurso de casación, procede casar la sentencia recurrida y por tanto desestimar la demanda en cuanto al único particular que ha sido objeto de impugnación, sin hacer declaración en cuanto a las costas causadas respecto del presente recurso de casación.'.

TERCERO.-Desde esta perspectiva y en atención a la delimitación que de la cuestión objeto del presente recurso de apelación se realiza en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, se ha de considerar lo siguiente:

.- en el proyecto de ejecución en marzo de 2004 el capitulo de presupuesto relativo a gas y calefacción se dice:

' 8.-6 Caldera gas estanca.

Caldera para calefacción y agua caliente sanitaria estanca acumulada, de circuito estanco. Encendido electrónico y seguridad por ionización. Depósito acumulador. Potencia en calefacción modulante grado a grado de 8.600ª 24.800 kcal/h ( 10 a 28 Kw). Selector de temperatura de a.c.s de 40ª 60º C' ( doc. nº 10 demanda)

.- en el contrato privado de compraventa se recogía como claúsula la siguiente:

'OCTAVA.- Las obras de edificación en general, y las de los bienes objeto del presente contrato en particular, tal como se ha señalado en el expositivo III de este contrato, se llevarán a cabo conforme al proyecto técnico, memoria y planes redactados por los arquitectos indicados, que la parte Compradora ha recibido con anterioridad a este acto y afirma conocer y aceptar.

No obstante lo anterior, la parte Vendedora, atendiendo circunstancias que se puedan presentar, se reserva el derecho a introducir en las obras cuantas modificaciones le sean impuestas o estime pertinentes y estén autorizados por el Arquitecto-Director de la Obra, garantizando en todo caso y dentro de lo posible, los materiales y la calidad constructiva en general de la vivienda objeto de la compra-venta.'

( doc nº 3, f. 100 ss Tomo II).

En la memoria de calidades ofertada, en relación con la cuestión analizada se dice:

' FONTANERÍA Y APARATOS SANITARIOS:

....

La calefacción será mediante sistema individualizado con Calderas de GAS NATURAL con potencia suficiente para satisfacer las necesidades de agua caliente sanitaria y calefacción de cada vivienda.

...

CALEFACCIÓN

La instalación de calefacción se realizará individual en cada vivienda mediante radiadores en todas las dependencias de la vivienda con CALDERA DE GAS, a elegir por el Arquitecto Director de la Obra.

....

OBSERVACIONES

La presente memoria podrá ser modificada por motivos técnicos o de imposición oficial, existencias de mercado y a criterio de la Dirección Facultativa, siempre que no suponga modificación sustancial o menoscabo de su calidad final ' ( doc. nº 17 demanda)

Pues bien, tras valorar la prueba practicada cabe concluir que la caldera instalada en cada una de las viviendas tiene una potencia no de 20 kw, sino de 23,25 kw ( informe Sr. Isidro , f. 115 Tomo IV y documentación del instalador doc nº 20 demanda Tomo I) y no cuenta con depósito acumulador, desconociendo el arquitecto Sr. Alexis ( minuto 41,03 y ss Cd nº1) quien llevó a cabo tal modificación de lo presupuestado, por cuanto que al mismo no le consta tal, habiéndose enterado, dice, de la diferencia al igual que el otro arquitecto el Sr. Baldomero ( minuto 16,36 y ss Cd nº 2), una vez surgido el problema, mas ello nos resulta extraño si tenemos en cuenta que las calderas es algo que es visible al igual que la falta de un depósito acumulador, pues ello como informan los peritos Don. Isidro y Sr. Jose María requiere de un espacio que no se ha ocupado como tal en las viviendas, por lo que, sin duda, tuvieron que conocer el cambio, y de ello nada dijeron en el certificado final de obra, confiados seguramente, como declara el Sr. Alexis en los especialistas en esta materia ( minuto 4,18 y ss Cd nº2), de ahí que no puede considerarse que estemos ante una modificación no permitida por la dirección técnica, y por ello no prevista tanto en el contrato de compraventa como en la memoria. Es mas ya en el presupuesto de obra que realiza el contratista en julio de 2005 que aprueba la hoy apelante se ve la modificación en la caldera que da lugar a la hoy instalada ( doc. nº 1 de la contestación de Eraiki Obras S.L., f . 211 Tomo II).

Si ello es así debemos valorar si esa modificación implica o no un menoscabo de la calidad final y si es suficiente o no para satisfacer las necesidades de agua caliente sanitaria y calefacción de cada vivienda, entendiendo la Sala y en ello se discrepa de la resolución recurrida, conforme a la doctrina expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo citada, dado el marco jurídico en el que se centra el debate en la alzada que no se da incumplimiento contractual alguno que justifique per se la sustitución de las calderas, ya que:

.- la instalada es de una marca reconocida en el mercado, Roca, no constando que estuviera descatalogada entonces, cuenta con una potencia entre los parámetros recogidos en el presupuesto del proyecto de ejecución ( 10 a 28 kw, no se concreta los mismos en el presupuesto), en concreto 23,25 kw.

.- se instaló correctamente contando con todos los permisos reglamentarios, pues de otro modo no se hubiera obtenido la licencia de ocupación, y funciona adecuadamente habiendo pasado la inspección de manera reciente como declara la perito Doña. Graciela (informe f. 148 y ss, Tomo III y minuto 11, 19 y ss Cd nº 7)

Es mas, el correcto funcionamiento de las calderas instaladas lo asevera la propia perito de la actora, Doña. Marina ( doc. nº 19 demanda), así como otros peritos que actúan en el proceso, como Don. Jose María ( informe a los f. 103 y ss Tomo III, y minuto 44,22 y ss Cd nº6, y minuto 0 y ss, 11,41 y ss Cd nº7 ) y el designado judicialmente Don. Isidro ( informe f. 78 y ss Tomo IV y minuto 39 y ss, 42, 34 y ss Cd nº6 y minuto 18,44 y ss Cd nº 7).

Ahora bien, si es cierto que se da, no solo porque así lo diga la perito de la actora Doña. Marina en su informe aportado con la demanda (doc. n º 19 ), el cual no se aclara en el acto de juicio al no comparecer, sino también porque ello lo aseveran el perito judicial Don. Isidro (informe f. 78 y ss Tomo IV y minuto 39 y ss Cd nº 6 y minuto 18,44 y ss, 19,11 y ss Cd nº7 ) y el perito Don. Jose María ( informe a los f. 103 y ss Tomo III, y minuto 44,22 y ss Cd nº 6 y minuto 0 y ss, 11,41 y ss Cd nº7), un problema de fluctuaciones de temperatura ( saltos térmicos), afectando, no a la calefacción, sino a la utilización del agua caliente sanitaria lo cual es debido al propio sistema de las calderas de esta clase, lo que provoca un contraste de temperatura, no guardando ello necesariamente relación con su potencia como entiende el perito Don. Jose María ( minuto 29,35 y ss Cd nº 7), que es experto en la materia, coincidiendo el mismo con el perito Don. Isidro ( minuto 26,26 y ss y 27,29 y ss Cd nº 7) que ello no se hubiese dado, o al menos con una menor intensidad, de haber estado dotada de depósito acumulador que, sin duda, hubiera supuesto una minoración de espacio en la cocina, no siendo un sistema habitual para las viviendas que como las de autos lo son de dos baños ( Don. Jose María minuto 23,28 y ss, 25, 34 y ss 26,14 y ss, 26,35 y ss y 27 y ss Cd nº7 ).

Por otro lado, respecto de esa diferencia de temperatura de 1º a 2 º C, se desconoce el tiempo de la duración de tal oscilación que se produce con el grifo abierto, pues el perito judicial habla de segundos sin concretar, Doña. Marina no corrobora su dictamen y Don. Jose María no lo ha medido, entendiendo aquél que es un tema confort lo cual es una cuestión subjetiva y que el problema es ' un poco incómodo' ( minuto 38, 01 y ss Cd nº6 y minuto 18,44 y ss Cd nº 7).

Pues bien, si este problema que se define en el marco del confort, no implica un incumplimiento contractual, por cuanto que la caldera cumple los parámetros necesarios para las características de la edificación de autos, lo que en cierto sentido reconoce Don. Isidro ( minuto 40,46 y ss Cd nº6), y la vinculación contractual de los compradores con la demandada lo es el contrato con la memoria de calidades y el proyecto de ejecución, cuyo presupuesto ya se había modificado cuando se hace el presupuesto con el contratista, y ninguna objeción al respecto consta por la Dirección de la obra en el Libro de Órdenes, cuando el cambio es visible, estando autorizado para tal en el contrato de compraventa, no puede decirse que no se haya respetado el mismo, dependiendo de cada propietario la relevancia que a ese salto que es normal que se dé en este tipo de calderas se le dé, cuando además de lo actuado no cabe colegir que estamos ante un problema generalizado, pues se niega en los demás informes periciales, y en el controvertido informe de Doña. Marina sólo se nos habla de ocho viviendas de las veintiocho totales, si bien se alude a quejas de los vecinos en general, lo que no se deduce del Libro de actas de la Junta de Propietarios en el que se alude a propietarios concretos ( doc. nº 6 demanda), al igual que en los informes de la empresa instaladora y del servicio técnico de Roca ( documentos f. 94 y ss Tomo II

Lo expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación y en consecuencia la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia dictando en su lugar otra por la que se deja sin efecto la condena impuesta a la demandada Construcciones Elvas 2001, S.L. relativa a la sustitución de calderas y al abono de la cantidad de 1.093,30 euros con sus intereses del art. 576 LECn ., manteniéndose el resto de los pronunciamientos en ella contenidos, lo que implica la estimación parcial de la demanda frente a ella deducida.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia con estimación parcial de la demanda frente a Construcciones Elvas 2001, S.L., no procede hacer expresa imposición, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 394 nº 2 y art 398 nº 2 LECn .), manteniéndose el resto de los pronunciamientos en costas no afectados por esta resolución

QUINTO.-La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Secretaria el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha, en nombre y representación de Construcciones Elvas 2001, S.A., contra la sentencia dictada el día 27 de febrero de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 917/09 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el único sentido de desestimar la pretensión de la parte actora relativa a la condena a la demandada Construcciones Elvas 2001, S.L. a sustituir las calderas de las viviendas con excepción de la del NUM002 ) del portal nº NUM001 y a abonar la cantidad de 1.093,30 euros con sus intereses del art. 576 LECn . lo que implica la estimación parcial de la demanda y con ello la no imposición de las costas de la misma, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes, manteniéndose el resto de los pronunciamientos en ella contenidos, todo ello sin expresa imposición de las costas de esta alzada

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Construcciones Elvas 2001, S.A. el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Secretaria el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 034912. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta Sentencias, lo acuerdan mandan y firman, las Ilmas. Sras. que lo encabezan.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.