Sentencia Civil Nº 443/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 1582/2012 de 18 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1582/2012

JUICIO Nº 1572/2007

FALLO: REVOCATORIA

S E N T E N C I A Nº 443

PRESIDENTE ILMO SR:

D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADO ILMOS SRS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a dieciocho de diciembre de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 12-9- 09 recaída en los autos número 1572/2007 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE SEVILLA promovidos por CC.PP. EDIFICIO000 C/ DIRECCION000 NUM000 DE SEVILLA, representada por el Procurador Sr CLEMENTE DE LA CRUZ RODRIGUEZ ARCE, contra Ismael , Ruperto , representados por la Procuradora Sra. MARIA TERESA LUNA MACIAS, Abilio , representado por la Procuradora Sra. MARIA DEL CARMEN SANTOS DIAZ, DIPRO DIVERSAS PROMOCIONES SLrepresentada por la Procuradora Sra. MARIA PURIFICACION BERJANO ARENADO y GONZALEZ RUEDA OBRAS Y SERVICIOS SL, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte CC.PP. EDIFICIO000 C/ DIRECCION000 NUM000 DE SEVILLA, y DRIPO DIVERSAS PROMOCIONES S.L, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Comunidad de propietarios del EDIFICIO000 contra Dipro S.L, y González Rueda Obras y Servicios S.L, y desestimándola respecto de Ismael , Ruperto , y Abilio establezco lo siguiente:

Primero. Declaro que no ha lugar a los pedimentos de la parte actora respecto de Ismael , Ruperto , y Abilio , con imposición de las costas proesaes a la parte actora.

Segundo. Condeno a Dipro S.L, González Rueda Obras y Servicios S.L. solidariamente a efectuar las obras de reparación necesarias para la subsanación y eliminación de los defectos de construcción recogidos en el epigrafe 5 del informe pericial elaborado por el Sr. Jeronimo , a excepción del apartado referente a mohos, hongos, oxidación de elementos metálicos y daños estructurales en sótano, y en la forma establecida en el mismo. Ello deberá ejecutarse en un plazo de 4 meses, desde la firmeza de esta sentencia. En caso de no ejecución en el plazo indicado condeno a las entidades demandadas al pago solidario al actor de la cantidad de 134.935,31 €.

Asimismo condeno a los demandados al pago solidario de la cantidad de 1596 €. Las costas procesales se imponen a los demandados Dipro S.L., González Rueda Obras y Servicios S.L.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de CC.PP. EDIFICIO000 C/ DIRECCION000 NUM000 DE SEVILLA, y DIPRO DIVERSAS PROMOCIONES SL que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se ha ejercitado una acción de responsabilidad civil por vicios constructivos al amparo del art. 1591 del Código Civil , interponiendo demanda la Comunidad de propietarios respecto de los apreciados en el edificio sobre la que se encuentra constituida, imputando responsabilidad, y por tanto dirigiendo la acción, frente a la entidad promotora de la edificación, la constructora de la misma y la dirección facultativa integrada por los arquitectos superiores y el arquitecto técnico, recayendo sentencia que estimó la pretensión actora respecto a ambas entidades, no así en cuanto a los integrantes de la dirección facultativa a los que absolvió. Recurren en apelación tanto la Comunidad actora como la entidad promotora y vendedora del edificio.

SEGUNDO: Los vicios, cuya existencia no se discute, vinieron constituidos por grietas, fisuras, eflorescencias, humedades y encharcamientos, daños en pavimentos, abombados y desprendimientos de acabados, mohos, hongos, humedades y oxidación en elementos metálicos, discutiéndose la causa de los mismos en orden a la determinación e imputación de responsabilidades, la valoración y propuesta reparadora, el pronunciamiento en costas así como la inclusión o no en éstas del importe de los honorarios devengados por la emisión y aportación de los distintas dictámenes periciales.

Consideró la sentencia que en cuanto a las grietas, fisuras, eflorescencias, humedades y daños en pavimentos, existe una coincidencia entre los diversos dictámenes periciales practicados respecto de que se trata de vicios de ejecución o puesta en obra o mala calidad de materiales, así el dictamen de los señores Anton , Jeronimo y Basilio , e incluso del señor Benito , a excepción del perito señor Candido que los atribuye a falta de mantenimiento a cargo de la Comunidad actora, dictamen al que no concede credibilidad la sentencia por no determinar en qué medida y forma tal supuesta falta de mantenimiento hubiera influido, afectando, en tales daños.

Respecto de los mohos, hongos y oxidación de elementos metálicos, considera la sentencia que son debidos a una deficiente labor de mantenimiento por parte de la Comunidad, de modo que son excluidos del pronunciamiento condenatorio e imputada su responsabilidad a la propia Comunidad demandante, coincidiendo así con el informe pericial del señor Jeronimo , perito a propuesta de la dirección facultativa, y con las periciales de los señores Basilio y Candido , discrepando el señor Ernesto . Considera la sentencia que la Comunidad no llevó a cabo tareas de mantenimiento desde la entrega del edificio, limpiado de fachada o pavimento de cubierta y pintado de la misma, y aunque la actora manifestó que ello no era posible sin corregir previamente las grietas y fisuras de la fachada, la sentencia consideró que gran parte del moho y hongos no estaba afectado por las grietas y fisuras, como era de apreciar por el reportaje fotográfico de las periciales, que las zonas de moho eran las más sombrías y que requerían una limpieza; otro tanto respecto de las escorrentías de la suciedad de las fachadas; y lo mismo respecto de la oxidación de los elementos metálicos, no aceptando el diagnóstico del perito de la actora en cuanto a la falta de revestimiento, por el hecho de no indicarse cuál habría de haber sido el adecuado. En orden a las responsabilidades considera que ninguna cabe atribuir al arquitecto ni al aparejador, porque, respecto del primero, no se aprecia vicio de proyecto, y sin bien considera la existencia de dudas en cuanto al abombamiento del forjado del garaje y una grieta de 45 grados por posible vicio de cimentación, el informe del laboratorio Vorsevi lo descarta por no existir defecto en la capacidad portante y porque el abombamiento se debe a fallo en el hormigonado, fase pues de ejecución; por su parte, y en cuanto a la indicada grieta, que el perito de la actora imputa a defecto de asiento de cimentación, el de los arquitectos, señor Jeronimo , lo imputa a defecto de junta de dilatación; respecto del arquitecto técnico, sostiene que no toda responsabilidad en la ejecución de la obra comporta su responsabilidad, sino solo en aquellos casos en que existe una prueba contundente al respecto, sin que se conozca la fase de ejecución en que tuvo lugar, siendo así que, además, dicho facultativo no intervino desde el principio de la obra, sino que se hizo cargo de la misma transcurrido que fue el primer año. En cuanto a la valoración de las obras de reparación o subsanación, la sentencia acoge el informe pericial del perito señor Jeronimo , por ofrecerle mayor credibilidad objetiva; rechaza la inclusión en la condena de los honorarios devengados por la emisión de los distintos informes periciales, al considerar tal concepto que ha de incluirse en la tasación de costas, concediendo exclusivamente la factura de cerrajería por ser un vicio de ejecución.

TERCERO :Recurre en apelación tanto la entidad promotora y vendedora, como la Comunidad demandante.

Respecto del primero, sostiene que la estimación de la demanda habría sido parcial y que por tanto no procedería la imposición de costas. Este primer motivo ha de tener favorable acogida por cuanto que, en efecto, y aún pese a la reducción de la valoración hecha por la parte actora, por error en las mediciones, es lo cierto que la sentencia acoge la valoración que hace el perito señor Jeronimo , inferior a la del perito de la actora señor Anton , y, siendo la estimación parcial, conforme al art. 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procede que cada parte soporte las propias costas y las comunes por mitad. En un segundo motivo se opone a la condena al pago de los honorarios de los informes periciales de la actora, que entiende 'totalmente engrosados'; sin embargo, tal condena no aparece incluida en el fallo de la sentencia, que se limita a señalar que los mismos, en su caso, serían objeto de inclusión en la tasación de costas, pero que como tal pronunciamiento condenatorio no se contiene en el fallo recurrido. Finalmente se opone a la exoneración de responsabilidad de los tres técnicos intervinientes en la construcción, integrantes de la dirección facultativa, sosteniendo su responsabilidad, pero olvidando que todos ellos, junto con el apelante, han sido partes demandadas, y que un codemandado no puede pedir la condena de otro, por lo que tal particular no ha de alcanzar el éxito pretendido, con independencia de lo que respecto de su hipotética responsabilidad se diga y razone al analizar el recurso de la Comunidad demandante, que sí que está legitimada para pedir, ex recurso de apelación, la condena de todos y cada uno de los demandados. Y respecto de la factura de cerrajería, a cuyo pago también se opone, se limita a afirmar su innecesariedad, sin que lo apoye en ninguna de las pruebas practicadas , encontrando, por el contrario, soporte en los informes periciales aportados a los autos.

CUARTO : Y ya, respecto del recurso de la Comunidad demandante, esta articula un primer motivo por el que realiza distinta valoración en cuanto a la causa de los vicios consistentes en los mohos, hongos y oxidación de elementos metálicos, considerando que en modo alguno puede imputarse su responsabilidad a falta de mantenimiento del edifico por parte de la Comunidad. Motivo que ha de tener favorable acogida. En efecto, no cabe aceptar la argumentación dada por la sentencia recurrida respecto de la acreditación de que la Comunidad no hiciera labores de mantenimiento, pues, siendo esto cierto, no lo es menos que no podía llevarlas a cabo sin que previamente se acometieran las labores de reparación, dado que no procedería una labora de mantenimiento parcial o parcheada, como parece pretender la sentencia al explicar que la mayoría de los mohos y hongos no se localizan en zonas coincidentes con las grietas y fisuras; en todo caso, y como aparece de los informes de señores Benito y Ernesto , algunos de tales vicios ya aparecía al poco tiempo de terminación y entrega del edificio; por otra parte, no es suficiente diagnóstico apreciar que tales mohos se dan sólo por tratarse de zonas sombrías susceptibles por tal circunstancia de crearse si no se acomete su periódica limpieza, porque también resulta importante caldo de cultivo la existencia de humedades previas, cuya presencia no se discute, y en todo caso aparece reconocida por los varios dictámenes periciales, de manera que si la causa principal es la existencia de tales humedades, y sobre estas no se ha discutido que se aprecian por mala ejecución, es en definitiva ésta la causa de tales vicios o deficiencias que han de correr la misma suerte que aquellas estimadas en la sentencia, imputándose pues en primer término a la constructora y solidariamente a la promotora como responsabilidad derivada de su contrato de venta de las viviendas en estado de servir para el fin objeto de la compraventa, que garantice la habitabilidad de las mismas. Y tampoco resulta de recibo el argumento de que los informes periciales al hablar de la falta de revestimiento no expresan cuál debía ser el alternativo, siendo suficiente la afirmación de que el empleado no resultó adecuado.

Recurre asimismo la Comunidad actora la exoneración de responsabilidad respecto de la dirección facultativa, tanto de los arquitectos superiores como del arquitecto técnico. En cuanto al primero, todos los informes periciales hacen referencia, respecto a la etiología de los vicios acreditados, a que se trata de defectos de ejecución y por tanto responsabilidad de la constructora, así como de la promotora vendedora; no obstante la apelante hace referencia a que ciertas grietas y fisuras se deben a problemas de cálculo y asentamiento de cimentación defectuosa, folio 331, informe pericial de la actora, no obstante el informe del señor Jeronimo lo atribuye a la junta de dilatación, resultando pues una conclusión definitiva, la consecuencia de la falta de la prueba ha de recaer sobre quien tenía tal carga, la parte reclamante. Se alude también a que el propio informe del señor Jeronimo hace referencia a la imputación del arquitecto respecto de la reparación del algunas fisuras de fachada, refiriéndose en las conclusiones a una responsabilidad compartida, pero tal valoración tampoco es concluyente y se presenta a modo de conjetura, por lo que vale cuanto acaba de razonarse respecto de la carga de la prueba., dado que se refiere a varias posibles causas, folio 668 de los autos, no siendo suficiente ni relevante, de cara a una imputación genérica de responsabilidad, la omisión referida respecto de la previsión de goteras en los pretiles que no se deriva del proyecto de ejecución. Respecto del arquitecto técnico, la tesis de la sentencia para su exoneración, discutida ahora por el apelante, es que no se ha podido determinar la fase de ejecución en la que hubiera intervenido, teniendo en cuenta que actuó en sustitución del primitivo facultativo, incorporándose a la obra cuando llevaba un año en ejecución; mas al respecto hemos de indicar que resultaría una carga probatoria inasumible por la parte actora la de tal acreditación, siendo quien ha firmado el certificado final de obra con lo que se responsabiliza de todo lo actuado, aquello en que intervino personalmente y aquello ejecutado con anterioridad pero asumido en su continuación; no debe olvidarse que la función del arquitecto técnico es la de ordenar y dirigir la ejecución material de la obra e instalaciones, cuidando de su control práctico de acuerdo con el proyecto y las normas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior. Procede pues incluir a tal facultativo entre los condenados solidarios al pago de la indemnización reclamada.

Recurre asimismo la Comunidad la imposición a ella de las costas por la absolución de los facultativos; vista la modificación que en cuanto a la condena introduciremos, tal motivo queda reducido a las correspondientes a los arquitectos superiores; al respecto hemos de aplicar el principio del vencimiento objetivo del art. 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , porque la existencia de requerimientos extra judiciales previos, y sin contestación por parte del arquitecto, resulta insuficiente a la hora de justificar la interposición de la demanda frente a ellos; no se ha atisbado por ninguno de los varios informes técnicos practicados responsabilidad alguna para tales profesionales, por lo que los gastos derivados de su presencia en el procedimiento han de ser soportados por quienes los trajo al mismo, la parte demandante.

Un penúltimo motivo de recurso viene referido a la valoración de las obras de reparación que han de acometerse, existiendo discrepancia entre el informe pericial de la actora, Don Anton y el de los arquitectos, señor Jeronimo ; la sentencia da mayor credibilidad a éste por ser más objetivo, habiéndose ya detectado irregularidades en el de la parte actora que se vio obligada a rebajar las mediciones efectuadas; y, en efecto, la meticulosidad del informe del señor Jeronimo , que va respondiendo unidad por unidad a todas las objeciones del informe del señor Anton , en lo coincidente y en lo discrepante, le adorna de mayores garantías y de imparcialidad a la hora de su valoración; no obstante ello, ha de decirse que existen partidas no valoradas por entender que se trata de problemas de mantenimiento que incumbían a la Comunidad; como quiera que tal etiología ya la hemos rechazado, y hemos concluido que se trata de vicios de mala ejecución, su importe ha de añadirse al informado por el señor Jeronimo , de manera que el importe total acogido por la sentencia ha de ser incrementado, para el supuesto de falta de cumplimiento in natura de la sentencia, con los importes informados para tales partidas por el perito de la actora, señor Anton .

Finalmente, se introduce un último motivo de recurso cual referido a la pretensión de que en el fallo condenatorio se incluyan los importes correspondientes a los honorarios de los peritos informantes que la sentencia ha considerado que han de ser objeto en su caso de inclusión en la tasación de costas pero no en el cuerpo del fallo de la sentencia. Hemos de convenir con la recurrida que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 339.2 , 241 , 242 y 394, todos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , tales honorarios, no van a formar parte de la condena, sin perjuicio de su inclusión, si así se considera, en la tasación de costas por parte de quien resultase favorecido con ella, si así se acuerda.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial tanto del recurso de la Comunidad demandante, como de la entidad promotora y vendedora demandada.

QUINTO : De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer pronunciamiento alguno respecto de las costas de esta alzada; y respecto de las de la primera instancia, procede imponer a la parte actora las derivadas de la intervención en el proceso de los arquitectos superiores, y respecto de los condenados, cada parte soportará las propias y las comunes por mitad, al haber sido parcialmente estimada la demanda.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

1º.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE SEVILLA, y por la de DIPRO DIVERSAS PROMOCOIONES S.L. frente a la resolución dictada por el juzgado de primera instancia nº 24 de Sevilla, recaída en autos nº 1572/07, la que revocamos parcialmente.

2º.- Estimamos parcialmente la demanda deducida por la Comunidad apelante referida. Absolvemos a Ismael y a Ruperto de todos los pedimentos formulados en su contra.

3º.- Condenamos solidariamente a DIPRO DIVERSAS PROMOCIONES S.L., a Abilio y a GONZALEZ RUEDA OBRAS Y SERVICIOS S.L. a que lleven a cabo todas las reparaciones necesarias para la subsanación y eliminación de los defectos de construcción recogidos en el epígrafe 5 del informe pericial del señor Candela, y en la forma allí establecida, lo que deberá ejecutarse en el plazo de cuatro meses desde la firmeza de la sentencia, o, en otro caso, se les condena al pago de la suma de : 163.029 euros; así como al pago solidario de la de 1.596 euros.

4º.- Condenamos a la parte actora al pago de las costas correspondientes a los arquitectos superiores; en cuanto a las restantes, cada parte soportará las propias y las comunes por mitad. No hacemos especial pronunciamiento respecto de las de esta alzada.

Al estimarse parcialmente los recursos de apelación, devuélvase el depósito constituido a los recurrentes.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Esta sentencia no es firme porque frente a ella las partes podrán recurrir para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días en casación o interponer conjuntamente con éste el recurso extraordinario por infracción procesal en el mismo plazo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.