Sentencia Civil Nº 443/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 469/2013 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 469/2013- D

Procedimiento ordinario Nº 1513/2012

Juzgado Primera Instancia 27 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 443/14

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a diez de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 27 Barcelona, a instancia de D. Mateo y Dª Salome contra CATALUNYA BANC SA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada en los mismos el dia 26 de junio de 2013, por la Sra. Magistrada del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr.Moratal Sendra en nombre y representación de Don Mateo y Doña Salome , DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad del contrato de fecha 5 de abril de 2005 para la adquisición de participaciones preferentes Serie BCaixa Catalunya Preferential Issuance Limited y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO A CATALUNYA BANC S.A a devolver a los actores el importe de VEINTICUATRO MIL EUROS (24.000 euros), más los intereses legales de dicha suma desde las fecha en que se materializó y ejecutó la orden de compra, todo ello minorado en los importes abonados como remuneraciones a la parte actora, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CATALUNYA BANC SA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 3 de diciembre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 26 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 1513/2012, estimaba la demanda interpuesta por Mateo y Salome contra CATALUNYA BANC SA, declarando la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de 5 de abril de 2005 por valor de 24.000 EUR y condenando a la demandada a abonar a los actores esta cantidad, suma que generaría el interés legal desde la fecha de la adquisición minorando los importes abonados como remuneraciones a los actores. Finalmente la indicada resolución impone a la demandada el abono de las costas causadas.

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de CATALUNYA BANC SA destacando la naturaleza de las participaciones adquiridas como titulo valor, considera que la acción de nulidad se plantea sobre la adquisición de dichos títulos no sobre los títulos en si, entendiendo que la acción habría caducado, que la prueba sobre la información facilitada, atendido el tiempo transcurrido resulta especialmente complicada y que la aportada acredita que los actores eran conocedores de las características del producto contratado, solicitando finalmente la no imposición de las costas causadas atendidas las dudas jurídicas que presenta el supuesto. Evacuado el oportuno traslado la contraria interesó la plena confirmación de aquella.

SEGUNDO.-Comprobados los términos de la controversia en esta alzada, resulta que Mateo y Salome adquirieron el 5 de abril de 2005 una serie de participaciones preferentes que comercializaba la demandada CATALUNYA BANC SA por importe de 24.000 EUR. Defienden los demandantes y acoge la resolución apelada que aquellos sufrieron un vicio invalidante en la prestación de consentimiento por la ausencia de información de las características de las participaciones preferentes en el momento de su adquisición acordando la nulidad de aquellas ordenes de suscripción. Por nuestro lado, hemos de señalar, como ya hemos hecho en otras ocasiones, que la procedencia de la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento es preciso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , que dicho error recaiga ' sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.' Además, la jurisprudencia ha venido exigiendo que el error sea excusable, esto es, que no sea imputable a quien lo padece. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus Sentencias de 21 de noviembre de 2012 , de 12 de noviembre de 2010 y de 17 de febrero de 2005 .

De esta manera los requisitos que han de concurrir para la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento serán: 1) que exista error en el consentimiento; 2) que éste sea esencial; y 3) que el error sea excusable. Comprobado el contenido de la prueba aportada en autos reconoce la propia apelante , no podía ser de otro modo, que CATALUNYA BANC SA comercializó los títulos que eran emitidos por parte de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD., considerando que producida la venta en 2005, no se estableció entre las partes en esta Litis la relación de tracto sucesivo expresada en la sentencia de instancia sino una simple compraventa, en cuyo caso la acción entablada habría caducado. Debemos señalar, en primer lugar, como la acción de nulidad entablada ha de circunscribirse a la concreta adquisición de los títulos que antes hemos evidenciado sin ponerse en cuestión en sí la emisión general y global de dichas obligaciones. Efectivamente y radicando en este supuesto, la caducidad de la acción esgrimida ha de atender como el artículo 1301 del CC dispone que la acción de nulidad (en referencia a la anulabilidad), solo durará cuatro años comenzando este tiempo a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. Es cierto, como destaca el recurrente, que existen distintas opiniones al respecto entre quienes sostienen que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada quedaría consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes, en cuanto el Banco recibiría la orden de compra del cliente, y se limitaría a adquirir las participaciones que emite un tercero, quedando el contrato consumado cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la adquisición de los títulos y esta se realiza ; sin que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas constituyeran prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos. En opinión de esta corriente el plazo de cuatro años habría de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta.

Otra corriente consideraría el contrato de ejecución diferida al implicar el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no se iniciaría hasta el momento que aquellas dejan de operar. La sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de junio de 2003 , en nuestra opinión, aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos: ' ...En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC ...'

De este modo consideramos que el contrato objeto de litigio es de tracto sucesivo de forma que no acaba con la orden de compra sino que se prolonga en el tiempo como lo que es, una suerte de producto perpetuo no admitiéndose además que la actuación de CATALUNYA BANC S.A. fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejerce actividad de custodia y administración pues por ejemplo asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que refuerza el carácter de contrato de tracto sucesivo.

Por ello el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éstos no quedaron consumados, sino que al haber asumido CATALUNYA BANC S.A. una serie de prestaciones como la remuneración por la tenencia de este producto financiero así como la ya indicada de devolución, es precisamente el ese momento el que se devuelve el capital invertido al inversor o bien en el momento en que CATALUNYA BANC S.A. hubiera decidido su amortización, cuando se puede fijar que la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes habrían quedado completamente cumplidas.

Considera por tanto esta Sala: a) que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, b) que operó así una compraventa cuyos efectos no se agotan con la entrega de los títulos y con la intermediación sino que despliega sus efectos en el futuro y c) que en el momento de la perfección de los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas éste no se consuma al tener la inversión un plazo perpetuo a lo largo del cual no solo ha de atender a las obligaciones puramente económicas como son las de los pagos de dividendos o intereses pactados, sino que además ha de dar cumplimiento a las obligaciones de información sobre los títulos en tanto en cuanto vienen a reforzar el capital de la entidad, manteniendo plenamente los derechos y obligaciones propios del contrato de gestión y depósito de títulos. Ante ello, no cabe considerar la acción como caducada tal y como pretende la recurrente.

TERCERO.-Pasando mas adelante en el examen del recurso, el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de noviembre de 2012 , ha señalado como hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, sentencias de 21 de mayo de 1997 y de 12 de noviembre de 2010 ; esto es, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Este error seria esencial si recayera en el riesgo asumido con los productos adquiridos y sobre las características de los mismos.

Sobre la condición de los demandantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , esta seria la de cliente minorista. Conforme al indicado precepto ello impide la presunción de que esta contara con la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos y ello pese a tratarse los actores de personas con formación universitaria que habían adquirido otros productos de inversión como eran bonos de la Generalitat de Catalunya. La naturaleza compleja del producto contratado exigiría a la demandada un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente . Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero, LMV, las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera es exigible tanto en supuestos en los que se incluye el asesoramiento como en los solo incorpore el mandato de compra y la administración y deposito de los valores.

CUARTO.-La sentencia de instancia se funda en la ausencia de justificación por parte de la demandada de haber aportado la información suficiente a la actora sobre el producto que adquiría. Sobre esta base hemos de señalar como, por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de las preferentes. Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Si examinamos mas detenidamente dicha situación, se acredita, como ya hemos dicho antes, que los demandantes eran personas instruidas y que, efectivamente, habían efectuado inversión en distintos productos financieros, mas lo que se extrae igualmente es que dichas inversiones se habían efectuado en productos dotados de seguridad, como eran los bonos de la Generalitat de Catalunya, y no en productos complejos como el que nos atañe. No ha sido aportada a la causa la documentación justificativa de la inversión en los términos mínimos exigibles , en cuanto ni la incorporada en la orden de suscripción cumple este cometido ni se acredita la entrega del folleto informativo de la emisión controvertida. Entendemos, en consecuencia, y por los mismos argumentos incorporados en la sentencia de instancia, que no se justifica por la demandada la información facilitada, sin que tampoco conste el conocimiento de las cualidades del producto adquirido por los actores, ni de las consecuencias y riesgos de la operación efectuada, todo lo cual nos ha de llevar a ratificar la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia en este punto, atribuyendo un error vicio invalidante del consentimiento en los términos que hemos expresado a las concretas adquisiciones ordenadas en 2005.

QUINTO.-Finalmente la propia argumentación incorporada en el cuerpo de esta resolución acredita las dudas jurídicas que se plantean sobre esta cuestión lo que debe implicar que no se haga especial pronunciamiento sobre costas ni de la instancia, a tenor de lo prevenido en el art 394 LEC , estimándose en este aspecto el recurso planteado lo que, de conformidad con lo prevenido en el art. 398,2 LEC , conllevará el mismo efecto respecto de las causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. contra la Sentencia 26 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 1513/2012, de los que el presente Rollo dimana, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la indicada resolución en el único aspecto no efectuar especial imposición de las costas ni de la instancia ni de esta alzada a parte alguna.

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.