Sentencia Civil Nº 443/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 516/2014 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0123549

Recurso de Apelación 516/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1138/2012

APELANTE:D./Dña. Camilo

PROCURADOR D./Dña. RUTH MARIA OTERINO SANCHEZ

PERIFERICOS MONTAJES DE HORMIGON ARQUITECTONICO, S.L.

APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 MADRID

PROCURADOR D./Dña. CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a quince de diciembre de dos mil catorce.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1138/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Camilo representado por la Procuradora Dña. RUTH MARIA OTERINO SANCHEZ y defendido por la letrada Dª. Susana Trufero Arnal, y como parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 MADRID, representado por el Procurador D. CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO y defendido por el letrado D. Alejandro Martínez Manzano, y también siendo parte apelada PREFIC MONTAJES DE HORMIGÓN ARQUITECTÓNICO, S.L. representada por el Procurador D. FEDERICIO RUIPEREZ PALOMINO y defendida por el letrado D. Mariano José Herrador Guardia; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/03/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/03/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Carlos Blanco Sánchez de Cueto, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 DE MADRID, contra D. Camilo y la entidad constructora 'PREFIC MONTAJES DE HORMIGON ARQUITECTONICO, S.L.' debo declarar y declaro que el inmueble litigioso adolece de las deficiencias constructivas y errores de proyectos descritos en los fundamentos jurídicos de esta sentencia, de los cuales deben responder los demandados al cincuenta por ciento, declarando el derecho de la comunidad de propietarios a hacer suyas las cantidades retenidas y no devueltas a la empresa constructora, en concepto de garantía, por la suma de 10.464,90 euros, y debo condenar y condeno a D. Camilo a pagar a la comunidad de propietarios demandante 69.632,94 euros, más los intereses moratorios y procesales, y a la entidad 'PREFIC MONTAJES DE HORMIGÓN ARQUITECTONICO, S.L.' a abonar a la demandante la cantidad indemnizatoria de 59.168,04 euros, más los intereses moratorios y procesales, sin expresa condena en costas.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Camilo , al que se opuso la parte apelada Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 de Madrid, quien también impugnó la sentencia en los términos que se dan aquí por reproducidos, a cuya impugnación, la parte apelante, presentó alegaciones, que igualmente se dan aquí por reproducidas, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 3 de diciembre de 2.014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que no se opongan a los de esta.

PRIMERO.-La comunidad actora contrató los servicios del demandado para que revisara el inmueble con vista a la inspección técnica de edificios, para lo que firmo los correspondientes contratos, en los que encargaba al demandado la realización del proyecto de rehabilitación, la ejecución y dirección de obra, y el control y coordinación total del proyecto.

Acabada la obra con retraso por la empresa constructora, elegida y bajo la dirección y control del aparejador encargado del proyecto, aparecieron defectos en las barandillas de las terrazas, humedades en las bandejas de las terrazas, en las arquetas de recogida de aguas pluviales del garaje, y en las de la red de saneamiento.

Los demandados se opusieron a la demandada, poniendo de manifiesto la singularidad de la obra, e insistiendo en que los defectos de obra eran puramente de acabados sin mayor importancia.

La sentencia de instancia estimo parcialmente la demandada, y condenó al aparejador demandado y a la constructora a la perdida de las retenciones en garantía, y al pago de las indemnizaciones de daños y perjuicios

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se alzan la comunidad actora, y el aparejador demandado, oponiendo los motivos que reproducimos en lo pertinente.

Recurso del aparejador demandado.

PRIMER MOTIVO. Se articula siguiendo el orden del fundamento jurídico tercero de la sentencia

Primero: Se establece en estos fundamento la existencia de DEFICIENCIAS DE DISEÑO Y DE PROYECTO, haciendo responsable de las mismas a mi patrocinado, el Sr. Camilo , señalando que las barandillas ejecutadas no cumplen la normativa vigente al no alcanzar la altura mínima requerida conforme al Código Técnico de la Edificación., sin embargo de forma contradictoria el mismo fundamento establece que:

'Las barandillas incumplen la normativa técnica de obligado cumplimiento pues el CTE exige que las barandillas que se encuentren a mas de 6 metros de altura del suelo debe tener una altura de al menos 1,10 metros y las ejecutadas tienen entre 1,00m y 1,05m, cuando además el proyecto y el presupuesto de contrata indican que las barandillas iban a ser de .1.25 metros'

A la vista del párrafo transcrito, podemos concluir que NO HAY DEFECTO DE PROYECTO. Las barandillas se proyectaron a 1.25 metros como queda acreditado y así lo recoge la sentencia.

La altura real de las barandillas era de 1.25 metros e iba sobrada, como puede comprobarse. Lo que ocurrió, como ya se puso de manifiesto, fue que debido a la alteración a título individual de los terrazas por sus propietarios Mediante cerramientos de aluminio o PVC y acristaladas, convirtiéndose en la mayoría de los casos en una estancia interna más de la vivienda, o instalando sobre el pavimento original de la terraza, baldosín catalán o de otro tipo se elevó la cota del suelo de las mismas.

Fue necesaria una nivelación general de las terrazas cuyo solado fue alterado con el resto de las de su nivel y las de cada nivel con las del resto de los niveles de la fachada para que esta mantuviera su equilibrio y simetría y produjo la merma de unos centímetros.

En esas condiciones, con una barandilla ya elaborada a falta de su anclaje a la fachada, el Sr. Camilo convoco a la Comunidad y le informó de la situación y las medidas a tomar para solucionar la contingencia. En la Asamblea celebrada el 12 de noviembre de 2009, cuya copia se trasladó al libro As Built que hemos acompañado y al que. nos remitimos, tanto el Sr. Camilo como Prefic S.L. ofrecieron suplementar la barandilla en la altura necesaria sin coste adicional alguno para la comunidad, rechazando ésta tal opción, como ha quedado acreditado.

No es que el proyecto estuviese mal redactado o dimensionado, el problema fue la situación originaria de las terrazas, que se manifestó, como decimos, en el transcurso de la rehabilitación, y que se solventó bajo las directrices, de la Comunidad que tuvo en cuenta que el 70% de las terrazas estaban cerradas y no les afectaba la normativa de altura.

La actuación del Aparejador no fue unilateral: la opción de no suplementar la barandilla fue la elegida de modo indubitado por la Comunidad. Pretender ahora su sustitución alegando la falta de altura de la misma como uno de sus defectos, es contrario a la buena fe y vulnera claramente la teoría de los actos propios.

La importancia de la doctrina de los actos propios es decisiva para el supuesto que se somete a la consideración de este Tribunal, pues como ha quedado acreditado, la Comunidad decidió, partiendo de la situación concreta expuesta por mi mandante, no suplementar la barandilla.

Al margen de lo expuesto, el perito judicial, Sr. Oscar establece en su informe respecto del proyecto:

'Cabe decir que este sistema puede considerarse valido y bien diseñado (de haberse fabricado e instalado correctamente) para la intervención puesto que permitía la adecuación y la flexibilidad necesaria para una obra de rehabilitación y en teoría dichos elementos venían prefabricados desde el taller cumpliendo todas las garantías en relación al acabado y protección de la intemperie.'

En cuanto a responsabilidad por la oxidación de la barandilla, difícilmente le puede alcanzar a mi patrocinado.

Hay que tener en cuenta, como ya se puso de manifiesto y así lo reconoció el perito judicial, que los elementos de la barandilla venían prefabricados del taller de cerrajería donde fue elaborada, y que contaban con las garantías en relación al acabado y protección a la intemperie, siendo imposible detectar por el Sr. Camilo el defecto que se manifestó una vez instaladas.

El cometido del Sr. Camilo con relación a los materiales, tal y como se establece en la LOE, se limita a verificar la recepción en obra de los productos. En el presente caso, mi mandante comprobó los certificados de idoneidad que le presentó el constructor respecto a la barandilla y que aparecen incorporados al Libro de Órdenes, por lo que más diligencia al respecto no se le podía exigir.

Segundo: se señala en la sentencia que existen goteras en viviendas provocadas por la ampliación de las terrazas para poder instalar la barandilla.

Con carácter previo, se ha de insistir en que las terrazas del edificio, ni originariamente estaban impermeabilizadas ni habían dado problemas de humedad, ni se modificaron en la rehabilitación con la sola excepción del baldosín catalán de los bordes de las mismas: no se previó ni proyectó la colocación de lámina asfáltica alguna.

No ha tomado en consideración ni la documentación explicativa ni la secuencia de ejecución del recrecido. Lo que se hizo fue levantar el baldosín catalán vierteaguas del borde de cada terraza retirando el mortero y el relleno de debajo, se recreció la parte necesaria para anclar la nueva barandilla y se aplicó resina epoxidica Sikadur 32 FIX sobre el corte de hormigón viejo, se vertió el hormigón del recrecido del canto del forjado y, por último, se colocó el baldosín catalán a modo de vierteaguas.

La resina SIKADUR 32 FIX es un adhesivo de dos componentes a base de resinas epoxi sin disolventes, reforzadas con polisulfuros, que aplicado sobre superficies de hormigón viejo, proporciona una unión perfecta con hormigón fresco. Además de poseer una buena adherencia sobre soportes: hormigón, mortero, piedra, ladrillo, aceros y metales, cristal y materiales sintéticos, es impermeable a los líquidos y al vapor de agua, endurece sin retracción y no le afecta la humedad.

Tercero: Problemas en la red de saneamiento al no haber ejecutado las arquetas previstas en proyecto.

Al realizar la nueva red de saneamiento, para colocar las arquetas a pie de bajante, se pudo observar que no 'cabían físicamente' en el espacio existente entre suelo terminado del garaje y la Zapata de hormigón, por lo que se tomó la decisión de realizar un desvío de la bajante con tubería de PVC, hasta justo salir de la influencia de la superficie de la zapata, colocando en ese punto la arqueta de pie de bajante que permite fácilmente realizar su función de poder desatrancar fácilmente cualquier atasco a pie de bajante.

Lo mismo ocurrió con la arqueta de los cuartos de agua, que se sustituyó por una cazoleta sinfónica de PVC para la recogida y evitación de malos olores en el recinto.

El nuevo saneamiento recoge todos y cada uno de los puntos de desagüe que tiene el edificio, va siguiendo el trazado antiguo, pero con las profundidades necesarias en tuberías y arquetas.

El que haya un número menor de arquetas ha sido debido a que en la zona de las plazas de aparcamientos del fondo del garaje a la izquierda, el saneamiento antiguo tenía una serle de tubos y arquetas que no recogían aguas, por lo que se optó por cegarlas con hormigón para evitar otros males.

El pozo de trasdós situado en la rampa de acceso al garaje, tenía una gran profundidad, 4 m. sin una función clara, por lo que se procedió a su relleno con cascote y escombro limpio hasta enrasar la base del pozo a la cota -1,20 m. En este pozo, las tuberías de pared lisa del saneamiento enterrado, de entrada como de salida, se instalaron de manera que en el caso de que la red de saneamiento arrastre grasas, queden depositadas en la superficie de ese pozo para así poder retirarlas sin que desagüen en el colector municipal, realizando la función de separador de grasas.

Sobre la arqueta final de la calle del garaje, existe una clara falta de mantenimiento, pues es suficiente para recoger las aguas de lluvia que puedan caer.

Cuarto: Respecto de la nueva red de saneamiento ejecutada, la Sentencia no considera, coincidiendo con el perito judicial, la existencia de defecto alguno.

SEGUNDO MOTIVO. Como en el anterior, se articula siguiendo el orden establecido en la sentencia, y está referido a las soluciones arquitectónicas para su reparación.

Primero: Respecto de las barandillas, se establece la sustitución integra de la misma sin tomar en consideración las manifestaciones del perito judicial realizadas en el acto de la vista, en el sentido de ser factible la colocación de un suplemento a las barandillas para alcanzar la altura requerida como la posibilidad de reparar las oxidaciones existentes .

Señaló el perito en el acto de la vista a propósito de la oxidación y el mantenimiento de la barandilla, que todo elemento metálico requiere de un mantenimiento periódico, que en el caso concreto y dada la naturaleza de la estructura que conforma la barandilla, es caro y complicado, por lo que recomendaba la sustitución.

Pero no es esta la cuestión debatida en el pleito si el mantenimiento es fácil o difícil y caro o barato. No debemos olvidar que la barandilla fue elegida por la Comunidad porque a su interés convino, ya fuera por cuestiones estéticas o por ser la opción más económica de las que se le presentaron, y la Comunidad será quien deba pechar con las consecuencias de su elección, incluido el mantenimiento sea el que sea.

Segundo: Con relación a los defectos puntuales de impermeabilización en las bandejas de las terrazas, el perito judicial establece que ha observado el daño solo en tres, presupuestando el coste de reparación en 2.477,99 €.

Por su parte, el juzgador de instancia duplica el coste presupuestado, presumiendo que son seis las terrazas afectadas al amparo de las manifestaciones vertidas por el perito de la actora, que consideraba que eran ocho las terrazas afectadas.

Señala el juzgador, para ampliar hasta 6 las terrazas afectadas, que el perito reconoce no haber visitado todas las terrazas. Evidentemente no tenía porqué haber visitado las 48 terrazas que tiene el edificio si sólo había 8 presuntamente afectadas. Si visitó esas ocho y sólo detectó humectados en tres de ellas, duplicar el coste de reparación no parece aceptable.

Tiene dicho el Alto Tribunal que las presunciones son operaciones intelectuales consistentes en tener como cierto un hecho, denominado hecho presunto, a partir de la fijación normal de otro hecho denominado hecho base que debe haber sido probado.

A partir de un hecho admitido o probado, puede admitirse la certeza de otro hecho siempre y cuando entre los dos se produzca un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano,

Tercero: En cuanto a la red de saneamiento, ésta fue objeto de la Inspección Técnica del Edificio porque se producían humedades en las paredes del sótano

Estas humedades se inspeccionaron y se comprobó que provenían de las perdidas en las juntas de unión de los tubos de cemento centrifugado enterrados de la red de desagües horizontales, por ello se proyectó sustituir dichos conductos por conductos estancos continuos de PVC reforzado, evitando así la perdida de agua en las uniones y resolviendo el problema de humedad.

Si no se hubiera detectado ninguna humedad debida al saneamiento horizontal ORIGINAL del edificio, ni se habría tenido que intervenir en él ni se habría elaborado proyecto. En una obra de rehabilitación como la que nos ocupa se necesita solucionar los problemas que la edificación pudiera presentar.

El Código Técnico en este sentido distingue claramente entre obra nueva y de rehabilitación. Dejando claro que en su aplicación en obras de rehabilitación, se tendrá en cuenta, la posibilidad de su cumplimiento y la economía de la actuación,

En el saneamiento se intervino para evitar las filtraciones de agua que son una necesidad y una exigencia para la obtención de una Inspección Técnica de Edificio favorable, no se trata de proyectad una obra nueva siguiendo las prescripciones del Código Técnico.

Tercero.- discrepancia sobre la condena al pago de intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. No cabe condenar al pago de los intereses moratorios cuando hay una diferencia sustancial entre la cantidad concedida y reclamada, cual es el caso al que se contrae la presente apelación.

La S.T.S. de 31-3-2005 determina el. Supremo que no se le debió condenar al pago de los intereses legales, porque 'la cantidad por la que se condena no era líquida sino que ha sido establecida y fijada en la propia sentencia'. Para la diferencia entre lo solicitado por la parte y lo que dicto el tribunal fue necesario una valoración pericial, debe en consecuencia aplicarse el brocardo in illiquidis non fit mora pues la diferencia es dos millones en una cantidad inferior a doce.

Recurso de la comunidad actora

Primer motivo. Por error en la valoración de la prueba. Procedencia al pago de los Impuestos municipales, los honorarios de la dirección facultativa y gastos para la coordinación de seguridad y salud, necesarios para la ejecución de las obras de reparación.

Los pedimentos principales contenidos en el suplico de la demanda se correspondían con una solicitud de condena al pago del importe de las obras de reparación y gastos contenidos en el informe pericial de esta parte.

El arquitecto emisor de nuestro dictamen incluyó como gastos, impuestos y tasas necesarios para la ejecución de los trabajos de ejecución, la intervención de una dirección facultativa que dirigiera las obras y que llevara a cabo la coordinación de seguridad y salud, así como el pago de tasas municipales.

Esta parte solicitó a través del cuatro otrosí del escrito de demanda, la práctica de un dictamen emitido por un perito arquitecto de designación judicial, del que se pidió, entre otras cosas, que determinara el coste total de las obras, incluidos tasas, impuestos y honorarios de la dirección facultativa.

El perito judicial Don. Oscar determinó la procedencia de estos gastos y, por ello, incluyó dentro de la valoración (página 49 del informe del perito) el importe de los Impuestos municipales por 4.241,42 euros, los honorarios de la dirección facultativa por importe de 9.622,73 euros y la coordinación de seguridad y salud por importe de 630,91 euros, es decir, 14.495,06 euros en total.

Aparte de lo que indican los informes periciales, es más que evidente que estos gastos e impuestos son necesarios para ejecutar los trabajos de reparación pues, entre otras cosas, haya que cambiar en su integridad las barandillas de todo el edificio lo que, evidentemente precisa que un técnico controle que se adoptan las medidas de seguridad necesarias, así como que garantice el buen fin de las obras de reparación y un control sobre su ejecución.

En la sentencia del procedimiento, se van desglosando el coste de los distintos importes de reparación y se toma el coste de los trabajos que el perito judicial determina en cada uno de sus apartados y de forma seguida a analizar cada una de las patologías.

Sin embargo, no tiene en cuenta que los gastos por la intervención de la dirección facultativa, tasas municipales y gastos por la coordinación de seguridad y salud, afectan a todos ellos y que, por dicho motivo el perito los determinó en el resumen de valoración que consta en la página 49 de su dictamen.

La juzgadora de instancia no indica las causas por la que tales tasas e impuestos no pueden ser objeto de condena, y, de hecho, en la sentencia no se hace una sola referencia a ellos, todo ello y a pesar que, fueron solicitados y que constan en los informes del perito judicial y del de esta parte.

Esta ausencia de análisis y pronunciamiento acerca de este asunto nos hizo pensar que no se habían incluido en la condena por un simple error mecanográfico y por dicho motivo fue solicitado complemento de la sentencia, que fue rechazado y que nos remitió a la alzada para hacer valer estos pedimentos, causa por la que se impugna la Sentencia.

Por todo ello, entendemos que debe ampliarse la condena a los demandados y obligarles al pago del importe de los Impuestos municipales por importe de 4.241,42 euros, los honorarios de la dirección facultativa por importe de 9.622,73 euros y la coordinación de seguridad y salud por importe de 630,91 euros, al ser necesarios todos ellos para llevar a cabo las obras de reparación.

Segundo Motivo. Por error en la valoración de la prueba e infracción de derecho. Errónea aplicación del tipo impositivo del IVA del coste de las obras de reparación.

El artículo 91 de la Ley del IVA , regulados supuestos en los que ha de aplicarse el tipo impositivo reducido del impuesto, que actualmente es el 10%.

Para que esto suceda, y en lo que se refiere a las obras de rehabilitación y reparación, el tipo de IVA reducido precisa del cumplimiento de los siguientes requisitos:

'Artículo 91 Tipos impositivos reducidos

Uno. Se aplicará el tipo del 10 por ciento a las operaciones siguientes 2. Las prestaciones de servicios siguientes:

15.° Las ejecuciones de obra de renovación y reparación realizadas en edificios o partes de los mismos destinados a viviendas, cuando se cumplan los siguientes requisitos:

Que el destinatario sea persona física, no actúe como empresario o profesional y utilice la vivienda a que se refieren las obras para su uso particular.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, también se comprenderán en este número las citadas ejecuciones de obra cuando su destinatario sea una comunidad de propietarios.

Que la construcción o rehabilitación de la vivienda a que se refieren las obras haya concluido al menos dos años antes del inicio de estas últimas.

Que la persona que realice las obras no aporte materiales para su ejecución o, en el caso de que los aporte, su coste no exceda del 33 por ciento de la base imponible de la operación.'

El artículo 90 de la misma norma determina que se aplicará el tipo ordinario del 21% con carácter general, salvo que sea procedente el reducido.

'Artículo 90 Tipo impositivo general

Uno. El impuesto se exigirá al tipo del 21 por ciento, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente'

En nuestro caso, la partida principal de las que resultan objeto de reparación y de condena, se corresponde con el cambio de todas las barandillas.

Solo el suministro de materiales de esta unidad de obra ya supera el 33% del montante total, tanto en el informe del perito de parte (SR. Pedro Francisco ), como en el informe del perito judicial.

En el informe del perito de designación judicial (SR. Oscar ), solo el coste de las barandillas, galvanizada e imprimada en fábrica, sin contar el coste de los medios auxiliares (andamios), asciende a la suma de 76.457 euros (páginas 24 y 49 de su informe), lo que supone un 72% del total del coste de ejecución material (106.135 euros).

Así las cosas, es más que evidente que el coste de los materiales supera con creces el máximo del 33% que indica la norma para que resulte aplicable el tipo impositivo reducido del 10%, de suerte que el correcto y aquel que habrá de abonar mi mandante cuando se ejecuten los trabajos, será el ordinario del 21%.

El perito arquitecto de la comunidad de propietarios, determinó el tipo impositivo en el 21%, lo que ratificó en el acto de la vista al ser preguntado expresamente por ello.

Que el destinatario sea persona física, no actúe como empresario o profesional y utilice la vivienda a que se refieren las obras para su uso particular.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, también se comprenderán en este número las citadas ejecuciones de obra cuando su destinatario sea una comunidad de propietarios.

Que la construcción o rehabilitación de la vivienda a que se refieren las obras haya concluido al menos dos años antes del inicio de estas últimas.

Que la persona que realice las obras no aporte materiales para su ejecución o, en el caso de que los aporte, su coste no exceda del 33 por ciento de la base imponible de la operación.'

El artículo 90 de la misma norma determina que se aplicará el tipo ordinario del 21% con carácter general, salvo que sea procedente el reducido.

'Artículo 90 Tipo impositivo general

Uno. El impuesto se exigirá al tipo del 21 por ciento, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente'

En nuestro caso, la partida principal de las que resultan objeto de reparación y de condena, se corresponde con el cambio de todas las barandillas.

Solo el suministro de materiales de esta unidad de obra ya supera el 33% del montante total, tanto en el informe del perito de parte (Don. Pedro Francisco ), como en el informe del perito judicial.

En el informe del perito de designación judicial (SR. Oscar ), solo el coste de las barandillas, galvanizada e imprimada en fábrica, sin contar el coste de los medios auxiliares (andamios), asciende a la suma de 76.457 euros (páginas 24 y 49 de su informe), lo que supone un 72% del total del coste de ejecución material (106.135 euros).

Así las cosas, es más que evidente que el coste de los materiales supera con creces el máximo del 33% que indica la norma para que resulte aplicable el tipo impositivo reducido del 10%, de suerte que el correcto y aquel que habrá de abonar mi mandante cuando se ejecuten los trabajos, será el ordinario del 21%.

El perito arquitecto de la comunidad de propietarios, determinó el tipo impositivo en el 21%, lo que ratificó en el acto de la vista al ser preguntado expresamente por ello.

En cuanto al perito judicial, creemos que por un simple error numérico o, pura y simplemente por el desconocimiento de la normativa fiscal, lo determinó en el reducido del 10%.

Por ese motivo, con fecha 10 de diciembre de 2013, esta parte presentó escrito por el que solicitaba que se requiriera al perito judicial para que aclarar este extremo, petición que fue rechazada por el juzgado mediante providencia de 17 de diciembre del mismo año, en la que se indicaba que habría de preguntarse acerca de este asunto en el acto de la vista.

Llegado el acto del juicio, se le formuló aclaración al perito judicial acerca de este tema y manifestó que, aunque tenía que sentarse para revisar los números, creía que el coste de los materiales sí superaba una tercera parte del total de la obra.

Como acabamos de ver, las partidas recogidas en el dictamen de este técnico, confirman esto que decimos.

En el trámite de conclusiones se volvió a poner de manifiesto esta circunstancia y se solicitó que si se optaba por las conclusiones del informe del perito judicial, se corrigiera el tipo impositivo del impuesto.

Por lo tanto y, como hemos visto, entendemos que se presenta un error en la valoración de la prueba (ya que el coste de los materiales supera el importe del valor total de la obra) y, como consecuencia, un error de derecho, al no ser aplicable el tipo reducido de IVA recogido en el artículo 91, sino el ordinario, sino el general del 21%, determinado en el artículo 90 de la Ley del Impuesto .

Por ello, solicitarnos que se condene a los demandados a abonar a la comunidad de propietarios el IVA correcto, es decir, 13.880,06 euros complementarios a lo determinado por el perito judicial (126.182,36 E x 11%), que sumandos a los 12.628,23 euros que han sido concedidos (126.182,36 x 10%), resulta el tipo correcto del 21% (26.498,29 €)

TERCERO.- Primer y segundo motivo del recurso del demandado.

Partiremos de dos afirmaciones básicas, sobre las que girará la apreciación de la prueba.

La primera tiene que ver con la prueba pericial, y la segunda con la exigencia de cumplimiento

Respecto de la prueba pericial, no es la primera vez que nos enfrentamos a informes periciales contradictorios y recíprocamente excluyentes, o ante críticas descalificadoras al informe de contrario basándose en las afirmaciones del propio, que se toman por axiomas incontrovertibles.

Los daños existen y están acreditados por los propios informes periciales contradictorios, en los que se reconoce la existencia de vicios.

Ante esas pruebas periciales contradictorias, el Tribunal se encuentra en una tesitura muy peculiar; repudian al sentido común las diferencias abismales de valoración de los daños, o las conclusiones absolutamente dispares sobre la existencia del daño, y su correlativa inexistencia o irrelevancia.

La consecuencia es que alguno de ellos no se ajusta al realidad, por exceso o por defecto, y ante eso no nos queda más remedio que acogernos a las normas del sentido común.

Salvo casos groseros de fraglante y evidente parcialidad de uno u otro perito, el Tribunal carece de conocimientos técnicos para juzgar cual es el informe más fiable en que basar su decisión, y en esos casos, el informe del perito judicial puede ser el informe dirimente, como lo es en este caso.

En esa situación, el Tribunal tiene que valerse de las normas del sentido común y de la causalidad eficiente y del informe pericial judicial. Eso es lo que haremos, y ellas nos dicen que los daños se deben a la actuación del recurrente, que no cumplió con sus obligaciones de hacer, hacer bien, con la diligencia de un buen profesional del ramo, hacerlo de acuerdo con las definiciones del plano proyecto, memoria de calidades y entregar.

La segunda afirmación básica se sitúa en el campo del cumplimiento de la prestación. En materia de obras la exigencia de cumplimiento es exactamente la misma que en las demás obligaciones, sin excepción alguna y que, como es sabido, son las de exactitud, integridad, e identidad, sin que pueda obligarse al destinatario final recibir cosas de menor calidad, distintas de las comprometidas, irregulares, y plagadas de defectos. En contraprestación a la obra mal hecha, el adquirente, no puede entregar dinero húmedo, agrietado, cercenado, o deteriorado, para que tenga menos valor que el facial, y así pagar menos por la obra mal hecha compensando de ese modo los defectos de entrega y cumplimiento.

La consecuencia de lo expuesto es que no hay temperamentos posibles, si no exigencia correcta dentro de los mecanismos de bilateralidad y reciprocidad de cumplimiento de los contratos onerosos de acuerdo con lo pactado, y con la diligencia exigible al constructor: hacer, hacer bien, con la diligencia de un buen profesional del ramo, según las especificaciones técnicas del plano, proyecto, memoria etc. y, a falta de estas, según las buenas prácticas constructivas y entregar lo hecho.

Hecha la precisión examinaremos los defectos por el mismo orden, unificando el tratamiento de los dos primeros motivos

Barandillas. El plano Nº 10 del proyecto, contiene el detalle de cerrajería y sus mediciones en las que se prevé la barandilla con altura de 1 metro, dato que corrobora el perito judicial, pag. 24 de su informe, además de indicarse el defecto de proyecto, incluye el detalle del plano del proyecto.

Los tubos que componen estas barandillas, se anclaban al canto de los forjados, que están en una cota más baja que el suelo de las terrazas, y la medición no es desde el suelo de la terraza, si no desde el canto del forjado donde esta ancladas

Por otra parte la altura de las barandillas es elemento esencial de seguridad para evitar precipitaciones, con toda la carga negativa de lesiones graves e incluso mortales, lo que nos lleva a mantener que la falta de medidas es un defecto grave, y que en esas condiciones es imposible refugiarse en el acuerdo comunitario a que se refiere el recurso, pues la seguridad de los moradores de las viviendas está por encima de los acuerdos comunitarios.

En este sentido, la invocación a la teoría de los actos propios es improcedente, pues las razones de seguridad están por encima de esa teoría. El recurrente como responsable de la obra debió oponerse frontalmente a esa falta de altura.

Respecto de la oxidación de las barandillas, estamos de acuerdo con el Juez de Instancia, y para ello partiremos de una afirmación básica. El mantenimiento, aun el más exquisito, no resuelve nunca un defecto de ejecución o de proyecto. Lo único que puede evitar es el adelantamiento de las deficiencias constructivas, que tardaran mas en aparecer, o la degradación inmediata de los elementos constructivos afectados, pero nunca eliminará la causa generatriz del daño imputable a los agentes intervinientes en la construcción.

Pues bien a la vista del informe pericial judicial parece que el defecto es originario. Nos dice que las barandillas no tenían acabado galvanizado, pero que la causa de oxidación no es la falta de ese acabado si no que al soldarse no se protegieron las soldaduras o se manipularon indebidamente perdiendo los materiales e imprimación y protección contra la intemperie, y termina diciendo que el defecto se debe a fabricación, montaje o acabado defectuoso, lo que conlleva la responsabilidad del recurrente. Así pues debe procederse a su sustitución.

Goteras. Hay que partir de un dato evidente. Si antes no las había, y aparecen después de la obra, el sentido común nos dice que la obra ejecutada es la culpable de su aparición.

El recurso nos dice que ni se previó ni se instaló tela asfáltica, y que lo que se hizo fue levantar el baldosín catalán primitivo que actuaba de vierteaguas del borde de cada terraza, retirar el mortero antiguo, recrecer la terraza, poner resina epoxidica Sicadur32 fix sobre el corte de hormigón viejo, verter hormigón nuevo para el recrecido del canto del forjado, y por ultimo volver a instalar el baldosín catalán.

La resina aplicada tiene propiedades hidrófugas, pero si aparecen humedades es porque o no se aplico bien esa resina, o no era bastante, o no era la solución arquitectónica aconsejable, o al instalar de nuevo el baldosín catalán no se dio la pendiente adecuada.

Llegados a este punto, el recurrente se queja de que se ha duplicado el coste de la reparación, pero no estamos de acuerdo con esa afirmación.

El Juez de Instancia se basa en que el perito judicial afirma que solo ha visitado tres terrazas, pero tiene en cuenta que según el informe del actor había ocho terrazas en mal estado, terrazas que se fotografían y se enumeran una por una, y llega a la conclusión de que lo más ajustado es duplicar el coste. Lo más curioso es que esa forma de hacer favorece al recurrente porque el coste de reparación de seis terrazas es inferior el de ocho.

Red de saneamiento

La prueba pericial judicial detecta que al situar la arqueta de separación de grasas unida a la general de saneamiento es un erro de concepto. Ambas no pueden mezclarse, dado que la aparición de residuos sólidos la harían inservible en el propósito de evitar el vertido de grasas a la red general. El perito judicial no encuentra esa diferencia de redes en el proyecto, presupuesto memoria etc., y considera que es un error de proyecto imputable al recurrente, afirmación en la que estamos de acuerdo.

El perito judicial pone de manifiesto que hay otro error consistente en integrar la red secundaria de evacuación de aguas pluviales del garaje a la red general recogiendo las aguas de lluvia del garaje en las arquetas de paso destinadas al red principal mediante tapas metálicas con sumideros no instalando arqueta separadora de grasas, hecho que incumple lo previsto en el proyecto y en la norma técnica de edificación.

Además el perito judicial nos sigue diciendo que se ha detectado una deficiencia en la red de recogida de aguas en el garaje, observando que en casos de precipitaciones intensas se produce acumulación de agua importante, lo que hace que los sumideros instalados sean ineficaces.

En consecuencia, lo procedente es la condena conforme viene formulada en la instancia.

CUARTO.- Tercer motivo del recurso del demandado.

En relación con los intereses basta con reproducir el contenido de la S.T.S. de 21-1-2013 . Nos dice: ' En este sentido, debe traerse a colación la doctrina de esta Sala, que no considera justificación razonable la que se sustenta en el mero hecho de haber sido fijada definitivamente la deuda objeto de condena en sentencia pues, tras la eliminación del automatismo del brocardo in iliquidis non fit mora [deuda no líquida no genera mora], la no- liquidez no es incompatible con la imposición de intereses , y la discrepancia de las partes sobre la cuantía de la deuda no convierte en necesario el proceso para liquidarla, en la medida que la sentencia que fija el importe debido no tiene carácter constitutivo, limitándose a declarar un derecho que ya entonces pertenecía al perjudicado ( SSTS de 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006 ; 9 de marzo de 2011, RC n.º 1021/2007 ; 26 de mayo de 2011, RC n.º 435/2006 ; 18 de octubre de 2011, RC n.º 1344/2007 ; 15 de diciembre de 2011, RC n.º 1061/2008 ; 31 de enero de 2012, RC n.º 165/2009 entre las más recientes). Si conforme a esta jurisprudencia la iliquidez de la deuda no es causa justificada para que se puedan discutir los intereses, y por tanto, no impide su imposición desde antes de que la deuda se concrete'.

QUINTO.-Primer y segundo motivo del recurso del actor

No estamos de acuerdo con el recurrente. En la sentencia se dice, pag.13 in fine, y pag, 16 que las cantidades por las que se indemniza comprenden los gastos generales e impuestos, por lo que nada podemos añadir.

Tan solo apostillar que respecto del I.V.A. este Tribunal es radicalmente incompetente para pronunciarse sobre ese aspecto, por lo que en la parte dispositiva se dirá solamente que el I.V.A. es el que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

DESESTIMAMOSlos recursos de apelación articulados por las representaciones procesales de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE MADRID, y DE D. Camilo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de los de esta Villa, en sus autos Nº 1138/12, de fecha veinticuatro de marzo de dos mil catorce .

CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución DECLARAMOSque el tipo de I.V.A. es el que legalmente corresponda, e IMPONEMOSa cada uno de los apelantes las costas de esta alzada causadas por su recurso

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A., con el número de cuenta 2649- 0000-00-0516-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 22 de diciembre de 2.014

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.