Sentencia Civil Nº 443/2015, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 884/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Segunda (Civil)

RECURSO: APELACIÓN CIVIL 884/2015

Proc. Origen: Modificación de Medidas 1861/2014

Juzgado Origen : Primera Instancia núm. 7 de Huelva

SENTENCIA 443

Iltmos. Sres.:

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS

D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

En Huelva, a diez de diciembre de dos mil quince.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el procedimiento de modificación de medidas núm. 1861/2014 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Huelva, en virtud de recursos interpuestos por Doña Delia , representada por la Procuradora sra. Tercero Peña y asistida por el Letrado sr. Maján López y por Don Rodrigo , representado por la Procuradora sra. Gonzalez Iborra y asistido por la Letrada sra. Arias Saavedra.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada, en cuanto que no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 12 de junio de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva se expresa como sigue: ' FALLO: Queestimando en parte la demanda presentada por Dª. Delia y la reconvención presentada por Don Rodrigo sobremedidas definitivas adoptadas en sentencia de fecha 8 de octubre de 2010 recaída en los autos 223/2010 del Juzgado de primera instancia nº 3 de Sanlucar la Mayor 16 , se acuerda modificar su contenido en la forma dicha en los fundamentos tercero, cuarto y quinto de esta sentencia, sin alterar el resto de su contenido. Y sin imposición de costas a las partes.'.

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por las partes actora y demandaa que fueron admitidos en ambos efectos y, dado traslado a las partes contrarias, se remitieron seguidamente los autos a esta Audiencia, quedando para su resolución, previa deliberación y votación en el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE LA SRA. Delia . Se sustenta en los siguientes alegatos: 1º. En cuanto a los puentes se opone a que el fin de semana se alargue al día festivo siguiente cuando el menor tenga exámenes próximos o tenga que ir a algún partido de fútbol por estar federado en San Juan del Puerto, pues la madre es la que le ayuda en sus tareas y la que le lleva a los partidos.

2º. Debe seguir restringido que el abuelo paterno lo traslade a Sevilla cuando le corresponda el fin de semana al padre en su coche, puesto que tiene más de setenta años y tiene problemas de visión, además la última vez que se renovó el permiso de conducir fue hace nueve años, y ello al menos debe permanecer hasta que pase las pruebas de la renovación del mentado permiso.

3º. Los días de septiembre deben corresponder siempre a la madre y los de junio al padre y no de manera alternativa a los progenitores, puesto que el menor en esos días debe adaptarse a los nuevos horarios escolares y preparar su regreso al colegio, entendiendo que un día no es suficiente para ello.

El padre se opone al recurso en cuanto a que los puentes deben continuar como recoge la sentencia, pues está capacitado para ayudarle en sus tareas escolares cuando sea necesario y puede llevarlo a los partidos los fines de semana que le corresponda. Por lo que se refiere a los traslados con abuelo, quedó acreditado que puede hacerse cargo de los traslados al haber recuperado visión por la operación de cataratas además de estar habilitado para conducir. Por último y en cuanto a los períodos de septiembre que sean para la madre no se opone siempre que no influya en la elección de las quincenas de los meses de julio y agosto.

RECURSO DEL SR. Rodrigo . Se sustenta en los siguientes alegatos: Error en la valoración de la prueba en cuanto a las razones que da el juzgador para el aumento de la pensión de alimentos de hijo menor, puesto que su situación no ha cambiado de manera sustancial, por el hecho de que el niño tenga más edad, pues antes tenía más gastos que ahora. Del mismo modo el hecho de tener ahora una empresa no supone mejora respecto de su anterior situación económica, ya que no tiene ingresos suficientes y la sentencia se basa en especulaciones para calcular su situación económica. Tampoco se ha practicado prueba sobre que pueda tener ingresos que no sean regulares, asimismo tampoco puede suponerse mejoría de su situación económica por el hecho de tener una nueva familia, que supone que tiene que asistir, por cuanto que los gastos en este caso se comparten por su nueva pareja, incluso en mayor proporción por parte de ella. Tampoco debe suponer aumento de la pensión el hecho de que la madre tenga que alquilar una vivienda, puesto que cuando se divorciaron, no tenía vivienda pues la familiar se había vendido, con lo que no ha cambiado lo tenido en cuenta con anterioridad.

La sra. Delia se opone al recurso y pide que se mantenga la pensión alimenticia, puesto que las necesidades del menor han cambiado por tener más edad y por que ha cambiado la situación económica del padre, sin olvidar que la pensión anterior constituye un mínimo vital y que cuando se divorciaron no pagaba alquiler por al vivienda y ahora si tiene que hacerlo.

El Ministerio Fiscal, se opone a ambos recursos y pide la confirmación de la sentencia, pues en cuanto a la madre, se basa en reticencias sin solidez y en cuanto al padre entiende que su situación ha cambiado y el aumento de la pensión procede, teniendo en cuenta que la estipulada nunca se actualizó y que las necesidades del menor y la situación del padre han cambiado, como razona la sentencia.

La parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia, al entender que la recurrente hace una valoración parcial e interesada del resultado probatorio.

SEGUNDO.-RECURSO DEL SR. Rodrigo .- La legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos matrimoniales cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90 y 91 del Código Civil y 775 de la LEC ).

A este respecto procede traer a colación la tesis mayoritaria respecto a la modificación de medidas de separación o divorcio, adoptada en numerosas sentencias de esta Sala, en el sentido de que se procederá a la modificación de las medidas adoptadas, siempre que se produzca una alteración, pero no cualquiera, sino que esta ha de ser sustancial, importante, trascendente, en definitiva una modificación de la realidad que sirvió de base para su fijación que conlleva la necesidad de adecuarse a la actual situación por razones de equidad y justicia, con ello el legislador ha tratado de evitar que cualquier alteración mínima sea suficiente para justificar un cambio en las medidas establecidas, que seria contrario a los principios que ha de regir esa nueva situación, que debe basarse en la regularidad y permanencia, evitando que cualquier alteración mínima sirva de fundamento para que se intente modificarlas provocando intranquilidad y conflictos a las partes, incluido a los hijos.

Aplicando lo anterior al caso de autos, parece que la situación personal y económica del apelado ha cambiado respecto de la tenida en cuenta a la hora de fijar la pensión, que lo fue en 150 euros/mes, pensión esta que se acerca al mínimo vital, pues en aquella fecha estaba en el paro cobrando la prestación de desempleo y ahora ha montado una pequeña empresa de carpintería metálica, como ha reconocido en el acto el juicio, que le permite trabajar y sustentar el negocio, además ha formado otra familia con su pareja de la que tiene una hija, por lo que no es descabellado pensar como sostiene la sentencia, que no hubiera tomado tales decisiones de no contar con perspectivas más o menos ciertas de ingresos con su actividad laboral actual que le permitan sustentar los gastos que ello conlleva, además de tener que afrontar la pensión de alimentos del hijo que tuvo con la parte contraria de este procedimiento, entendiendo que la fijada en la sentencia que se recurre no puede considerarse excesiva, si tenemos en cuenta que además debe correr con el alquiler de una vivienda en la que habitar con el hijo común, (consta el contrato en las actuaciones por 320 euros al mes), lo que de suyo conlleva cierto aumento de gastos a los que debe contribuir el progenitor, y a los que anteriormente no contribuía, ya que si bien la vivienda familiar no fue asignada al hijo y a la madre, lo cierto es que cuanto se produjo el divorcio, no tenía la necesidad de gastos de vivienda, que ahora si debe afrontar, por lo tanto el aumento de la pensión anteriormente fijada en 75 euros, se considera ponderada a las nuevas circunstancias concurrentes a la hora de su determinación.

TERCERO.- RECURSO DE LA SRA. Delia . En cuanto a que se suprima que en los puentes que correspondan a fines de semana de estancias del menor con el padre, se suprima el día adicional cuando el hijo deba realizar exámenes próximos a ese día o tenga que ir a competir al fútbol por estar federado en ese deporte en San Juan del Puerto, entendemos que tales circunstancias no deben ser tenidas en cuenta para la modificación que se pide, puesto que el padre puede atender dichas necesidades del menor, sin necesidad de cambiar lo acordado en sentencia, pues la solicitud se basa en reticencias de la madre que no tienen apoyo objetivo alguno, en cuanto a que de no hacerse pueda acarrearse perjuicio al interés del menor.

Por lo que se refiere a la oposición de la madre a los traslados del menor hasta el domicilio de la familia paterna en Sevilla, por parte del abuelo debido a su edad (71a) y su mala vista que le impiden conducir de manera adecuada, según la progenitora. Considera la Sala que por la documentación médica aportada el abuelo no está impedido físicamente para conducir, ni tampoco que la visión le impida realizar dicha actividad, pues se operó de cataratas poco antes del divorcio, habiendo mejorado por ello su visión, como así declaró en el acto del juicio, conduciendo con normalidad, la documentación médica lo considera apto para conducir, además se acreditó que ha adquirido un coche nuevo, como reconoció la madre, entendiendo que tal decisión casa mal con incapacidad para el manejo del vehículo, lo que en definitiva hace que este alegado del recurso deba ser desestimado.

Por último y por lo que se refiere a que los períodos del mes de septiembre, al finalizar el mes de agosto y hasta el comienzo del colegio, sean atribuidos siempre a la madre, en lugar de manera alternativa entre los progenitores, por tener que preparar al menor (horarios, ropa, etc) para atender a sus necesidades de cara al ingreso en el nuevo curso escolar, por cuanto que ello no puede prepararse en un solo día. Sobre dicha cuestión manifestó al padre al oponerse al recurso de la madre que mostraba su conformidad, siempre que ello no condicione la elección de las quincenas de los períodos vacacionales, durante los meses de julio y agosto.

La Sala entiende que lo acordado en sentencia sobre dicho particular, no supone un obstáculo para que el menor pueda acceder al colegio con sus necesidades satisfechas de cara al ingreso en el colegio, como ocurre en multitud de casos idénticos al que nos ocupa. No obstante existiendo aquiescencia del padre a lo solicitado por la madre, la Sala no se opone a dicho cambió, esto es, que el menor esté con la madre desde el primero de septiembre hasta la entrada en el colegio y con el padre los días de vacaciones del mes de junio que van desde la finalización del curso, hasta final del mentado mes, si bien ello no debe repercutir en la posibilidad de los progenitores de elegir la distribución de las quincenas de estancia del menor con los progenitores durante los meses julio y agosto como ya se ha establecido.

CUARTO,-Por todo lo antes expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el padre y estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la madre, lo que conlleva la revocación parcial de la sentencia de primera instancia en el sentido de que el período vacacional que va desde el primero de septiembre hasta la entrada en el colegio el niño permanezca todos los años con la madre, y los días de vacaciones desde la finalización del curso escolar hasta el 30 de junio, correspondan siempre al padre, pero sin que ello altere la posibilidad de elegir que tienen los progenitores respecto de las quincenas vacacionales de julio y agosto, permaneciendo inalterado en lo demás la parte dispositiva de la resolución recurrida, sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta instancia a la vista de la materia sobre la que versa el proceso.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por DOÑA Delia y DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por DON Rodrigo , contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2015 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Huelva , lo que conlleva REVOCAR PARCIALMENTE la mentada resolución en el sentido de que el período vacacional que va desde el primero de septiembre hasta el comienzo del curso escolar el hijo permanezca todos los años con la madre, y los días de vacaciones desde la finalización del curso escolar hasta el 30 de junio, correspondan siempre al padre, pero sin que ello altere la posibilidad de elegir que tienen los progenitores respecto de las quincenas vacacionales de julio y agosto, permaneciendo inalterado en lo demás la parte dispositiva de la resolución recurrida, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de esta instancia.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.