Sentencia Civil Nº 443/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 998/2014 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0103230

Recurso de Apelación 998/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Alcorcón

Autos de Divorcio Contencioso 566/2013

APELANTE: D. Gregorio

PROCURADOR: D. FERNANDO ANAYA GARCÍA

APELADA: Dña. Lidia

PROCURADOR: D. JOSÉ IGNACIO DE NORIEGA ARQUER

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 4 4 3 / 2 0 1 5

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso seguidos, bajo el nº 566/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante don Gregorio , representado por el Procurador don Fernando Anaya García.

De la otra, como apelada doña Lidia , representada por el Procurador don José Ignacio de Noriega Arquer.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcorcón se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por Doña Lidia representada por el Procurador Doña Ana María Álvarez Úbeda contra el Ministerio Fiscal y contra Don Gregorio representado por el Procurador Don Fernando Anaya García.

Debo declarar y declaro disuelto el matrimonio formado por Doña Lidia y Don Gregorio por causa de divorcio, con adopción de las medidas adoptadas por auto de fecha 10 de diciembre de 2013 dictado en los autos de medidas provisionales num. 564/13 de este Juzgado, como efectos reguladores del divorcio, salvo en lo relativo al importe de la pensión de alimentos que se incrementa a la suma de 300 euros mensuales por cada uno de los hijos, manteniendo el resto de pronunciamientos allí fijados.

No procede hacer declaración sobre costas procesales.

Firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma la Registro civil donde conste el matrimonio de los litigantes para su oportuna anotación.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en la instancia lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Gregorio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando por la representación de doña Lidia y del Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 30 de abril de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Gregorio , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 24 de febrero de 2014 , que declara disuelto el matrimonio por el divorcio de las partes, y regula las medidas en relación con los dos hijos menor Carlos María y Brigida , nacidos el NUM000 -1999 y el NUM001 -2003, de 15 y 11 años de edad en la actualidad, atribuye la custodia a la madre, establece un régimen de estancias de los menores con su padre, y una pensión de alimentos de 300 € para cada hijo. Se alegan como motivo único del recurso, interpretación errónea de los artículos 91 , 93 , 142 y ss. del CC y error en la valoración de la prueba. Solicita que se revoque la sentencia y se acuerde una pensión alimenticia de 200 € para cada uno de los hijos.

El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso planteado, considera la sentencia conforme a derecho desde la perspectiva de la valoración de la prueba, y de la aplicación de los preceptos legales, en concreto que la pensión alimenticia establecida responde a las necesidades lógicas y justificadas de los menores y a principios de proporcionalidad y equidad teniendo en cuenta la capacidad económica de ambos progenitores y los gastos de los menores, interesando la confirmación de la sentencia.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicita se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación, y se confirme la sentencia recurrida por ser conforme a derecho.

SEGUNDO.- Interpretación errónea de los artículos 91 , 93 , 142 y ss. del CC Error en la valoración de la prueba en relación a la prestación de alimentos.

Se alega por la parte recurrente, que se le ha perjudicado con la pensión establecida en la sentencia de 300 €; en la demanda la madre interesaba la cantidad de 350 € para cada menor, el padre en la contestación a la demanda ofrece 150 € para cada hijo, y en el recurso de apelación la cantidad de 200 € para cada menor, aun cuando se hace constar en la propia resolución que no constan probados documentalmente las necesidades de los alimentistas ni las posibilidades del alimentista, el Ministerio Fiscal interesó la cantidad de 250 €; anteriormente en el Auto de Medidas Provisionales de 10 de diciembre de 2013, se acordó una pensión en 200 €.

El motivo principal alegado se centra en que la cantidad establecida no responde a las necesidades acreditadas de los hijos, ni a la situación económica de los progenitores, en especial del padre.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hijos mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades del alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

También hay que recordar que una ruptura familiar conlleva una disminución en el nivel de vida de las partes implicadas, porque hay que atender a dos hogares, sin el apoyo mutuo existente hasta ese momento entre los dos adultos.

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración han resultado acreditados los siguientes hechos de especial relevancia para resolver la controversia existente entre los progenitores:

1º La madre manifiesta en su demanda, que los gastos de los hijos Carlos María y Brigida , nacidos el NUM000 -1999 y el NUM001 -2003, de 15 y 11 años de edad, y del hogar incluyendo alimentos, comedor, peluquería, gastos de comunidad, suministros, seguro casa y vida, vestir, vía digital y varios en 1000 € mensuales, gasolina, clases de apoyo, y varios. Se aportan los movimientos de la Libreta Estrella, desde el 4-6-2011 a 4-6-2013 (f. 67 a 90).

En los interrogatorios tanto de medidas provisionales como en la vista principal, de los progenitores, se hace constar que el hijo Carlos María estudia en un instituto público, no abonándose mensualmente por ello, sin perjuicio de los libros, de unos 35 € por medicinas, y de 80 € por unas clases de inglés; la hija Brigida , acude a un colegio público, abona el gasto de comedor, sobre los 90 € según reconoce la madre, necesita gastos de psicólogo, que la madre ha cifrado en 80 € mensuales; y 52 € de dentista.

2º La madre es funcionaria de carrera de la Universidad Complutense en el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, según nominas aportadas de 2013 (f. 37 a 43), los ingresos totales mensuales son de 2.591,12 € y líquidos de 1.930,02 € , excepto en la extraordinaria del mes de junio (que fueron de 5.331,15 € y de 4.122,04 €).

3º La vivienda familiar tiene un préstamo hipotecario, suscrito el 19-11-2002, con una cuota hipotecaria mensual de 501,62 € mensuales; además de ello se hace frente a otros créditos, suscritos en beneficio de la mercantil EN CLAVE MUSICAL S.L., de la que es Administrador único el Sr. Gregorio (f. 62), y otros por diversas cuantías, que suponen unos abonos mensuales de 325 €, de 209,11 €, 175 € y de 379,15 €, como pone de manifiesto la propia parte demandante.

4º El régimen económico matrimonial inicialmente fue el de la sociedad legal de gananciales, con fecha 16 de junio de 2008, se otorgaron capitulaciones matrimoniales, disolviendo la sociedad legal de gananciales, y otorgando el régimen de absoluta separación de bienes (f.32 a 35).

5º El Sr. Gregorio , gestionaba la mercantil EN CLAVE MUSICAL S.L., con una nave en Alcorcón, cuyo objeto social está dedicado a la explotación de locales de almacenamiento, incluido minialmacenes y locales de ensayo musical, sin que conste que exista ningún otro trabajador, manifiesta tener necesidad de asistencia diaria, abonando la cuota de autónomos de 256,72 € y 1.200 € por el alquiler de la nave

6º En la declaración conjunta del IRPF del año 2012, figuran unas retribuciones dinerarias 34.990,86 € y un neto de 33.270,78 € (f. 271-273). Se aporta Certificados de deudas de la mercantil a la Agencia Tributaria, por un importe total de 12.271,23 € de entre el año 2006 y 2009 (f 281). Se aporta los movimientos bancarios de la cuenta de La Caixa, nº NUM002 , del 1-1-2013 a 18-11-2013(f. 282 a 291) y el balance de la situación normal de la mercantil. De todos ellos se deduce que venía ingresando unos 800-700 € de media para las necesidades familiares y desde el mes de mayo de 2013, se reducen a cuantías entre 500 y 600 € mensuales, sin perjuicio de hacer algún otro pago puntual respondiendo a necesidades concretas.

7º El 10-10-2013 se registra la mercantil Musical Jomasi S.L., dedicada al mismo objeto social, que se desarrolla en la misma nave, siendo el Sr. Gregorio también el administrador único (f. 320-321). Se manifiesta por el interesado que la renta que se abona actualmente por la nave es de 1.200 € mensuales.

8º El padre reconoce en la vista unos ingresos actuales sobre las 3000 € brutos mensuales, hacer frente a unos gastos de alquiler de 650 € (f. 335), mantener dos vehículos, y una plaza de alquiler alquilada; los prestamos ascienden a 1088 € mensuales.

Ponderada toda la prueba obrante, se ha de concluir que la cantidad establecida en la sentencia de la pensión de alimentos de 300 € para cada uno de los hijos, que hace un total de 600 € mensuales, es ajustada a las necesidades de los menores, que no solo abarcan los conceptos y cantidades reconocidos por sus padres, sino también su participación en los suministros y demás gastos propios de su edad; y a los ingresos reconocidos de cada una de los progenitores, teniendo en cuenta que el padre nos reconoce que ha podido hacer frente a la renta de la vivienda, a los prestamos, y que sigue manteniendo los dos vehículos y una plaza de alquiler, y ello sin perjuicio de reconocer que la situación económica familiar ha de hacer frente a unos gastos realmente elevados, para no perder la vivienda familiar, y que se ha fijado en 300 € para cada menor, en total 600 € mensuales, cantidad que se considera proporcionado con las circunstancias y hechos acreditados, y respetuoso con el principio de proporcionalidad, que la normativa legal exige.

No apreciándose ningún error en la valoración de toda la prueba obrante en las actuaciones, documental e interrogatorios, tomada en consideración por el Juzgador de instancia, que esta Sala ha tenido oportunidad de conocer y valorar aunque sin solución de continuidad en el visionado de los CDs, existentes, procede confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.- Costas.

No procede imponer las costas a ninguno de los recursos interpuesto, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas con hijos menores que se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Gregorio , contra la Sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcorcón , en los autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 566/13, contra doña Lidia , entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

No se hace expresa condena en costas.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0998 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe