Sentencia Civil Nº 443/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 534/2015 de 06 de Julio de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 000534/2015

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.443/15

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

DÑA. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA

DÑA. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a seis de julio de dos mil quince

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 000457/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE MONCADA, entre partes, de una como demandante-apelante, Elias representado por el Procurador BEGOÑA MOLLA SANCHIS y defendido por el Letrado VICTORIA GONZALEZ GUMIEL y de otra como demandado-apelado, María Virtudes , representada por el Procurador ANTONIO GARCIA-REYES COMINO y defendido por el Letrado SALVADOR BAÑULS PASTOR . Y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE MONCADA, en fecha 01.12.14, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que estimando parcialmente la demanda de Modificación de Medidas interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Molla Sanchís, en nombre y representación de D. Elias contra Doña María Virtudes , debo declarar y declarohaber lugar a la modificación de las medidas establecidas por Sentencia de fecha 15 de Septiembre de 2011 que aprobaba el convenio regulador suscrito por los cónyuges en fecha 18 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Moncada, en el procedimiento de Guarda y Custodia 406/2011, en el siguiente sentido:

La guarda y custodia del menor, Jesús , será compartida por ambos progenitores por periodos semanales, por semanas alternas, fijándose como día de transición los lunes, en que el progenitor con el que está el menor lo dejará a la entrada del Colegio y el otro progenitor lo recogerá a la salida del Colegio. Se fija una visita intersemanal los miércoles, en que el progenitor con el que el menor no esté conviviendo en ese momento recogerá al menor a la salida del Colegio y lo reintegrará al día siguiente al mismo. Durante los períodos vacacionales se suspenderá el régimen de convivencia semanal, reanudándose una vez finalizado por el progenitor con el que no convivió en la última semana anterior al período vacacional. Las vacaciones escolares del menor, es decir Navidades, Semana Santa, Fallas y vacaciones de verano se dividirán por mitad entre los progenitores, en la forma en que lo han venido haciendo, eligiendo en caso de desacuerdo el padre lo años impares y la madre los pares.

Los gastos ordinarios propios tales como alimentación, vestido, ocio serán sufragados exclusivamente por aquél que tenga en cada momento al menor en su compañía. Los gastos escolares serán satisfechos por mitad por cada progenitor, debiendo a falta de acuerdo ingresar ambos en una cuenta común aperturada al efecto la mitad de los devengados por este motivo. Los gastos extraordinarios, serán igualmente satisfechos por mitad, estando en cuanto a los mismos pactado en el convenio regulador suscrito.

Se mantiene el uso de la vivienda familiar en favor de la progenitora hasta la mayoría de edad del hijo común, debiendo la progenitor compensar la pérdida del uso de la vivienda familiar en la suma de 200 euros mensuales, que deberá abonar al progenitor en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se designe y que se actualizarán conforme a las variaciones que presente el IPC los días 1 de enero de cada anualidad.

Se desestiman el resto de pretensiones de la demanda.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Las medidas referentes al hijo común de los litigantes fueron establecidas por sentencia dictada en fecha 15 de septiembre de 2011 , que aprobó el convenio regulador de fecha 18 de mayo de 2011, en el que se atribuyó a la progenitora la custodia del hijo menor, nacido el día NUM000 .2008, se estableció un régimen de visitas para el progenitor no custodio de fines de semana alternos, dos visitas intersemanales, una de ellas con pernocta y la mitad de los periodos vacacionales y la obligación del progenitor de abonar una pensión de alimentos de 400 € mensuales en los meses en que el progenitor percibiera paga extraordinarias y 300 € el resto de los meses.

El demandante solicitó modificación de las medidas pretendiendo, entre otras, que se estableciera un régimen de custodia compartida sobre el menor por semanas, sin establecerse pension de alimentos y con compensación por la pérdida de uso de la vivienda (común de los litigantes)

La demandada se opuso a la demanda, alegando que las medidas se habían pactado después de la entrada en vigor de la Ley 5/2011 de 1 de abril, y que se no se había producido ninguna modificación en las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.

La sentencia estimó parcialmente la demanda y dispuso un sistema de custodia compartida sobre el hijo por semanas alternas con una visita intersemanal y vacaciones por mitad, que los progenitores sufragasen los gastos ordinarios propios del hijo cuando estuviese en su compañía y el pago de los gastos escolares y de los gastos extraordinarios por mitad. Mantuvo la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora hasta la mayoria de edad del hijo con la obligación de compensar la pérdida del uso de la vivienda familiar con la suma de 200 € mensuales actualizables.

SEGUNDO.-La sentencia es recurrido en apelación ambos por ambos litigantes. Por la representación de la demandada se pretende la desestimación de la demanda de modificación de medidas, alegando que no se habia producido una alteración de las circunstancias que existían cuando las partes habían pactado el convenio regulador en el que se había establecido la custodia materna sobre el hijo menor y que el convenio había sido suscrito y se había dictado la sentencia cuando ya había entrado en vigor la Ley 5/2011, de 1 de abril.

Ciertamente, el convenio regulador en el que se dispuso la custodia materna, obviamente por estimar los progenitores que era lo mas conveniente para el menor, se firmó cuando ya había entrado en vigor la mencionada Ley por lo que este hecho, por sí, no implica en este caso alteración de circunstancias. Y, por otra parte, en cuando a la situación personal de los progenitores, disponibilidad para atender al menor por cambio en la situación profesional etc.. no se aprecia modificación alguna respecto a la situación existente en aquel momento.

Hemos dicho en sentencia de 16.10.13, rollo 574/13 , 'Para la adecuada resolución del recurso de apelación en el caso de autos debe tenerse en cuenta que no se trata de una petición de custodia compartida solicitada con ocasión de una separación o divorcio, sino de un procedimiento de modificación de medidas a través del cual se interesa que, modificando la sentencia en su día dictada, se acuerde la custodia compartida, lo que implica asimismo..... cuando tanto al tiempo de firmarse el convenio, como de presentar de mutuo acuerdo la demanda de divorcio, se hallaba plenamente vigente la Ley Valenciana que ahora invoca el recurrente en defensa de sus intereses, lo que conlleva que , para poder estimarse su pretensión, era necesario acreditar, en la presente causa, la alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando acordaron las partes el divorcio....'

Pero ha de tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial en lo relativo a la modificación de las medidas convenidas por variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas ( art 775 LEC ) cuando afectan a las medidas relativas a custodia de los hijos o regimen de visitas y, así, en la STS 258/2011, de 25 de abril se dice:'2º. Además, debe tenerse en cuenta que las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada, teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios ( art. 752 LEC y STS de 28 septiembre 2009 ). Por ello las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de la menor hija de la recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de la niña un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por esta Sala en sentencias recientes (ver SSTS 31 julioy28 septiembre 2009 , 11 marzo 1 octubre 2010 y 11 febrero 2011 , entre otras)'.

En esta misma línea esta Sección de la Audiencia Provincial ha dicho, por ejemplo en sentencia de 16 de noviembre de 2013 dictada en rollo 1182/12: 'Pero en todo caso bien se aplique la ley autonómica, bien se aplique la normativa estatal contenida en el C.Civil , ambas legislaciones consideran que lo que debe tenerse en cuenta antes de resolver acerca de la custodia de los hijos es el principio favor fillii que es, en definitiva, el que inspira toda la legislación de menores.

TERCERO.-Si bien es cierto que para que prospere conforme a los artículos 90 y 91 del C.Civil la modificacion de las medidas acordadas en la sentencia convenida de fecha 21 de octubre de 2003 (ratificada por sentencia de 18-10-06 , 25-04 - 07 y 5-03-10 ) es necesario cumplidamente acreditar un cambio sustancial de las circunstancias existentes al tiempo de pactarse el convenio que homologa aquella sentencia y de las concurrentes hoy cuando se pretende la modificación, no menos cierto es que esa obligación debe ser matizada por la naturaleza de la pretensión ejercitada -un cambio de custodia - conforme al principio favor filii reconocido en el art. 39 de la Constitución Española , en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, y en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor, y que consiste en la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor'

En el presente caso procede la confirmacion del pronunciamiento de la sentencia dictada en primera instancia sobre custodia del menor puesto que en el informe pericial que se practicó, tras realizarse diversas pruebas a los miembros de la unidad familiar, que constan en el mismo, se concluye que ambos progenitores son aptos para desempeñar las funciones parentales, disponen de los recursos y las características personales necesarias para guiar el hijo en el desarrollo personal, social y académico, el menor tiene vinculo afectivo con ambos aunque el existente con la madre es mas fuerte por haber tenido una mayor implicación y presencia en la vida del menor, y, aunque la comunicación entre los progenitores actualmente es conflictiva y está viciada, en el pasado demostraron ser capaces de ser flexibles y tener buena predisposicion para favorecer el buen funcionamiento de la relación con el hijo y su adecuado desarrollo, considerando la perito que los estilos educativos y normativos con parecidos y el menor podría seguir manteniendo sus rutinas escolares y sociales y que los progenitores compartir las responsabilidades sobre el menor, recomendando con toda claridad el régimen de custodia compartida sobre el menor como el que mejor responde al interes del menor.

Todo ello conduce a la desestimación del recurso de apelación de la demandada.

CUARTO.-El demandante recurre el pronunciamiento de la sentencia que dispuso la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora hasta la mayoría de edad del hijo.

Alega que existe un error en la valoración de la prueba, en primer lugar, al haberse considerado que en el convenio regulador que las partes habían suscrito el 18 de mayo de 2011 se había atribuido el uso del domicilio familiar a la esposa. Sobre este punto no puede apreciarse que exista realmente un error, puesto que en dicho convenio no se establece directamente esta atribución pero resulta del conjunto de disposiciones sobre la vivienda, común de los litigantes y adquirida por indiviso, estableciendo la obligación de abonar la cuota hipotecaria sobre la misma por mitad y atribuyendo a la progenitora el pago de gastos relacionados con el uso y disfrute del inmueble (con trastero y plaza de garaje), obviamente por su condición de usuaria de la vivienda y, ademas y a modo de compensación por la pérdida de uso para el progenitor que contempla el art. 6.1 de la Ley 5/2011 , se dispuso que determinadas gastos que debian ser abonados por los copropietarios ('gastos tasas inherentes a la propiedad', en la terminología que usa el convenio regulador) , tales como impuesto sobre bienes inmuebles, seguro de hogar, reparaciones que afecten a la estructura del edificio y equivalentes fuesen asumidos por la progenitora sin perjuicio de recuperar el coste asumido y que excediese de su cuota de participación en el momento de la transmisión de los inmuebles. Ademas, es indiscutido que la progenitora y el hijo común quedaron en la vivienda familiar el que se marchó. Por cierto que lo conveniodo con relación a la asunción por la progenitora de los gastos inherentes a la propiedad no continua vigente, al haber sido sustituido por la obligación de la progenitora que abonar la compensación por pérdida del uso de la vivienda de 200 € mensuales.

En segundo lugar se alega error en la valoración de la prueba al haberse hecho constar en la sentencia que existía conformidad en la atribución del uso de la vivienda a la progenitora y, ademas que la demandada no lo había pedido. Que existiese error o no carece de importancia, puesto que la decisión judicial no se basó en que hubiese un acuerdo entre los progenitores sino en la concurrencia de circunstancias objetivas para adoptar dicha decisión a la vista de la regulación contenida en el art. 6 de la Ley 5/2011 , que eran las mayores dificultades de la progenitora para acceder a otra vivienda, y con base en el prevalente interés del menor. Estas conclusiones son aceptadas por la Sala pues resultan con toda claridad de la prueba practicada.

A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que no se han modificado las circunstancias que existían cuando se firmó el convenio regulador, pues cada uno de los progenitores era propietarios de una vivienda, debiendo la progenitora abonar una cuota hipotecaria de 572 € mensuales (folio 44), superior en cuantía al alquiler que percibe del arrendamiento que tiene concertado sobre la misma (375 €, folio 154), circunstancias que se acredita ya concurrían cuando se firmó el convenio regulador. Además, el demandante tiene unos ingresos que son el doble de los de la demandada, según la declaracion de la renta que él mismo aportó, folios 33 y siguientes, (1.906 € € mensuales netos en doce pagas) mientras que ella percibe 1000 € ella según tal declaración (folio 56), 957 € con prorrata en el año 2014, según las nóminas (folio 208 y siguientes). Ademas, las circunstancias familiares de los progenitores son diversas, ella tiene otros dos hijos (nacidos en 1996 y 1994) a su cargo que viven con ella y el demandante carece de cargas familiares y vive con su pareja por lo que ha de suponerse que comparte los gastos derivados de sostener un hogar común.

Por todo ello la Sala asume las consideraciones que en la sentencia recurrida se hicieron para la atribución del uso de la vivienda a la progenitora, cuantia de la compensación economica por la pérdida del uso y tiempo por el que se atribuye el uso (hasta la mayoria de edad del hijo) como forma de proteger el interes de éste, cuya necesidad de habitación ha de quedar cubierta y teniendo en cuenta la desigualdad en las posiciones de los progenitores.

Por otra parte, no puede decirse que la demandada no hubiese pedido en su contestación a la demanda que no se le atribuyese el uso de la vivienda pues solicitó la desestimación de la demanda de modificación de medidas y, por tanto, continuar en el uso de la vivienda común junto con el hijo.

Insiste el recurrente en la pretensión que formuló en la demanda de que se dispusiera la venta del inmueble y que la demandada abandone la vivienda en el plazo de seis meses. La limitación de la atribución del uso ha de ser desestimada dado que la Sala considera adecuado, como decimos, la atribución por el periodo que se estableció en la sentencia, en atención a las circunstancias concurrentes.

En cuando a la venta del inmueble, la Sala asume las consideraciones que se hacen en la sentencia recurrida respecto a que el presente procedimiento es inadecuado para resolver sobre dicha pretensión que, ademas, resulta incompatible con lo decidido sobre el uso.

QUINTO.-En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, dada la especialidad de la materia a pesar de la desestimación de los recursos de apelación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Elias y el interpuesto por la representación de Dª María Virtudes contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Moncada en fecha 1 de diciembre de 2014 dictada en autos remodificación de medidas 457/2014, confirmando lo dispuesto en la misma, sin imponer las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.