Sentencia CIVIL Nº 443/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 639/2016 de 07 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 639-16

Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Albacete, Mod. Med. Contec. Nº 1492-15

APELANTE: Alexander

Procurador: ANTONIO RUIZ MOROTE

Letrado ROSARIO ROCHOLL PALENCIA

APELADO: Consuelo

Procurador: MANUEL SERNA ESPINOSA

Letrado: JULIO CARRILERO BOTELLA

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM.443-16

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSÉ GARCÍA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRÍGUEZ

En Albacete a siete de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 1492-15 de juicio Modificación de Medidas Contenciosas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por Consuelo contra Alexander ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 19 de abril de 2016 por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 1 de diciembre de 2016.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO:Que estimando la demanda de modificación de medidas formulada por el procurador D/ña. Manuel Serna Espinosa en nombre y representación de D/ña Marí Luz frente a D/ña. Alexander , acuerdo: 1º. Fijar la pensión alimenticia que debe abonar D. Alexander a favor del hijo Maximiliano en 150 euros mensuales. Dicha cantidad que se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que los sustituya.- Los gastos médico-sanitarios, no cubiertos por los sistemas públicos o por seguros privados, se sufragarán por mitad entre ambos progenitores, siendo necesario el acuerdo previo para cualquier gasto de tal naturaleza, salvo que fueran necesarios o de urgente necesidad, y previa justificación documental para su abono.- Los gastos de índole educativo tales como matrículas, tasas y material académico que no estén cubiertos por la gratuidad en la enseñanza, se abonarán al 50% previa justificación documental.- Los derivados de actividades lúdicas o extraescolares (excursiones, actividades deportivas, artísticas, academias y similares) se sufragarán por mitad, previo acuerdo en la adopción del gasto y justificación documental.- 2º No se hace pronunciamiento de condena en costas.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, siendo necesario para su admisión, la previa constitución del depósito previsto.- Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.'.

Habiéndose dictado en fecha 10 de mayo de 2.016, Auto de Aclaración de dicha sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' Se rectifica antecedente de hecho primero el fallo y de la sentencia 267/2016 de fecha 19 de abril de 2016 en el sentido de que donde dice. '.... Marí Luz ....', debe decir, '... Consuelo ...' Se rectifica párrafo quinto del fundamento de derecho primero, en el sentido de que donde dice ' Joaquina ', debe decir ' Raquel ' Contra esta resolución no cabe recurso alguno ( art. 515.4 de la LEC ).- '.

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado, representado por medio del Procurador D. Antonio Ruiz-Morote Aragón, bajo la dirección de la Letrado Dª. Rosario Rocholl Palencia, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandante, por la misma, representada por el Procurador D. Manuel Serna Espinosa, bajo la dirección del Letrado D. Julio Carrilero Botella, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores y el Ministerio Fiscal en las representaciones indicadas

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GARCÍA BLEDA.

Fundamentos

Primero.-Por la representación de Alexander se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en fecha 19 de Abril de 2016 que estimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación de Consuelo contra Alexander fijó la pensión alimenticia que debe abonar Alexander a favor de su hijo Maximiliano ( nacido el día NUM000 de 2004 ) en 150 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios solicitando la revocación de la referida resolución y que se dicte otra en la que no se fije pensión alimenticia alguna a carecer el recurrente actualmente de recursos económicos para hacer frente a la pensión alimenticia en tal cuantía y la mitad de los gastos extraordinarios.

Segundo.-Alega en esencia la representación de Alexander como motivos de su recurso que no se motiva por la juzgadora de instancia el establecimiento de pensión alimenticia a favor de su hijo Maximiliano ( nacido el día NUM000 de 2004 ) en la cantidad de 150 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios, pues el recurrente carece de recursos para hacer frente a tales obligaciones ya que en el momento en que se dictó la sentencia ahora recurrida solo percibía la prestación por desempleo de 426 euros mensuales y alegaba en fecha 27 de Mayo de 2016 en su escrito del recurso que dejaría de percibirla al mes siguiente mientras que la madre, aunque asume 450 euros mensuales por gastos de la vivienda percibe 940 euros mensuales, por lo que considera que no debe establecerse pensión alimenticia alguna a carecer el recurrente actualmente de recursos económicos para hacer frente a la pensión alimenticia en tal cuantía y la mitad de los gastos extraordinarios.

Tercero.-Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Alexander ha de indicarse:

En el presente caso estamos ante un procedimiento de modificación de medidas de los previstos en el art. 775 de la LEC que se sustenta en un cambio sustancial en las circunstancias que se daban en el momento de aprobarse las medidas acordadas de mutuo acuerdo en convenio regulador en sentencia de procedimiento de divorcio.

Los artículos 90 y 91 del Código Civil , plenamente respetuosos con los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que sancionan los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción.

Conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Por tanto, la modificación únicamente podrá tener lugar cuando se sustente en la aparición de hechos o situaciones nuevas, imprevistas, o que no fueron tenidas en cuenta al establecer la medida cuya revisión se insta, y se trate de una alteración trascendente, de relativa importancia que, además, revista un cierto grado de permanencia y duración en el tiempo, no transitoria ni meramente coyuntural y en todo caso la pretensión de modificación está condicionada a la cumplida acreditación por parte de quien demanda ( art. 217-3 de la LEC ) de que la alteración, con los requisitos dichos, ha tenido lugar, generando una variación de la situación persistente al tiempo de adoptar la medida que se quiere modificar.

El artículo 39.3 de la C.E establece que 'los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda' y dispone el artículo 146 del Código Civil 'que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

La Sentencia núm. 111/2015 de 2 marzo, del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1 ª), Ardi. RJ 2015601, en realidad no modifica la doctrina que viene manteniendo el Tribunal sobre la obligación de alimentos, sino que hace aplicación de ella. Esa doctrina jurisprudencial se resume en la sentencia de 12 de febrero de 2015 (RJ 2015, 338) de la siguiente forma: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7464 ) y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 (RJ 2014, 6302))...lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

En el caso de autos se ha establecido la pensión alimenticia que debe abonar Alexander a favor de su hijo Maximiliano ( nacido el día NUM000 de 2004) en 150 euros mensuales ya que con anterioridad no se había establecido cantidad alguna en el convenio aprobado por sentencia de fecha 22 de Diciembre de 2011 en función de las cargas asumidas por cada progenitor respecto a los respectivos hijos comunes ( Maximiliano la madre y Manuel el padre ) considerando la juzgadora que han disminuido respecto al hijo mayor de edad, Manuel , ya que no vive con el padre y aunque este trabaja esporádicamente es incluso ayudado por la madre ya que tiene una hija y hace vida independiente con su pareja.

Lo cierto es que se acredita que Alexander en el momento en que se dictó la sentencia ahora recurrida solo percibía la prestación por desempleo de 426 euros mensuales y alegaba en fecha 27 de mayo de 2016 en su escrito del recurso que dejaría de percibirla al mes siguiente y que la madre, aunque asume 450 euros mensuales por gastos de la vivienda percibe 940 euros mensuales, por lo que dado que no consta que Alexander ( nacido el día NUM001 de 1965) tenga problemas físicos o psíquicos que le impidan desarrollar algún trabajo, aunque sea a cambio de una remuneración tan ínfima como la necesaria para poder afrontar el pago de pensión alimenticia en moderada cuantía, la Sala entiende que debe contribuir a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del hijo Maximiliano ( nacido el día NUM000 de 2004 ) estimándose razonable, ante la ausencia de otros datos, establecer a su cargo una pensión alimenticia mensual de 100 euros y la mitad de los gastos extraordinarios, mínimo vital para contribuir a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor.

Razones que exigen estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Alexander fijándose la pensión alimenticia que debe abonar Alexander a favor de su hijo Maximiliano ( nacido el día NUM000 de 2004 ) en 100 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios.

Cuarto.-Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta apelación, discutibles u opinables jurídicamente o dudosas empleando la terminología del art. 394 de la LEC procede no hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

En virtud de lo expuesto y en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Queestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de Alexander se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en fecha 19 de Abril de 2016 debemos revocar y revocamos parcialmentela misma fijándose la pensión alimenticia que debe abonar Alexander a favor de su hijo Maximiliano ( nacido el día NUM000 de 2004 ) en 100 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios. No ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.