Sentencia CIVIL Nº 443/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 379/2015 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 379/2015-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 18/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 49 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 443/2016

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a 30 de septiembre de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 18/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 49 Barcelona, a instancia de D. Leandro y Dª. Salvadora , contra D. Nazario , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de diciembre de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'DECISIÓ: Desestimo la demanda presentada per Leandro i Salvadora contra Nazario i absolc el demandat esmentat.

Imposo les costes a la part demandant.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 27 de abril de 2016 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO.-Los actores, Leandro y Salvadora , dirigen demanda contra Nazario en ejercicio de una acción de responsabilidad fundada en la Ley 38/ 1999 de ordenación de la Edificación, solicitando se dicte sentencia por la que se condene al demandado a abonarles la suma de 32.249'7€, en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

Alegan, en resumen, los demandantes que 23.12.2009 suscribieron con la mercantil Construcciones Masarei SL un contrato de ejecución de obra para la construcción de una vivienda en el terreno de su propiedad, que debía ejecutarse de acuerdo con el proyecto elaborado por el arquitecto Sr. Vicente (el cual poco antes de la firma de dicho contrato renunció a la obra para la que había sido nombrado), habiéndose obtenido previamente la oportuna licencia municipal; refieren que entre enero y febrero de 2010 se realizaron por la empresa Transportes y Excavaciones Bueno Romero SL los trabajos de excavación y desmonte de tierras, trabajos que se hicieron con total inobservancia del proyecto aprobado por el Ayuntamiento y de la normativa urbanística de aplicación, y que se ejecutaron bajo la dirección del nuevo arquitecto contratado, D. Luis Antonio , quien renunció, asimismo, al cargo en 12.3.2010, cuando ya estaba prácticamente todo el movimiento de tierras realizado, designándose posteriormente como arquitecto superior al demandado, D. Nazario , quien asume el proyecto y las obras realizadas en 3.5.2010 y quien, tras efectuar diversos trabajos, renunció también, según les comunicó el Ayuntamiento en 6.9.2012. Relatan que como consecuencia de la infracción urbanística cometida al efectuar los desmontes de tierras, el Ayuntamiento de Lloret de mar incoó de un expediente de restauración de la realidad física alterada y el orden jurídico vulnerado por la ejecución de obras o uso del suelo, lo que les fue participado por la corporación pública en 8.6.2012. Sostienen que la conducta adoptada por los arquitectos intervinientes en la obra ha originado a los demandantes daños y perjuicios que han sido pericialmente valorados en 32.249'75€.

Consideran los demandantes que, conforme a lo dispuesto en el art. 17 LOE y la jurisprudencia que lo desarrolla si un arquitecto se ha de basar en lo efectuado anteriormente por otro, está asumiendo lo llevado a cabo por éste, no pudiendo eludir la responsabilidad afirmando que lo anteriormente ejecutado y dirigido lo fue por otra persona, de modo que cuando un arquitecto asume la dirección de obra, se está responsabilizando de la mal ejecutada y adquiriendo las responsabilidades que de ello se deriva.

El demandado se opone a dicha pretensión alegando, en esencia, asumió el encargo del 75% de la dirección de obra de la construcción de la vivienda unifamiliar aislada,vivienda que se encontraba ejecutada en un 25%, y que en ese momento, si bien la construcción de la vivienda estaba correctamente realizada, no lo estaba la cota en planta baja, ya que se había realizado un gran movimiento de tierras, contrario a la normativa municipal, lo que fue hecho constar por él mismo en el Libro de Ordenes, así como la necesidad de reponer tierras. Alega el demandado que, no sólo constató está infracción sino que mantuvo diversos contactos con el Ayuntamiento y realizó proyectos para buscar una solución que evite la reposición de tierras y que fuera más económica para la propiedad, si bien la propiedad no sólo rechazó todas las propuestas que le ofreció la dirección facultativa junto con los técnicos municipales, sino que en verano de 2011 de manera unilateral, llevó a cabo un gran movimiento de tierras sin comunicación ni consentimiento de la dirección facultativa ni del constructor, que, además, ponía en peligro la estabilidad de la vivienda. Sigue relatando que, tras diversas reuniones con el Ayuntamiento y la propuesta de varias soluciones, todas ellas rechazadas por la propiedad, que no quiere reponer las tierras, en fecha 29.5.2012, comunicó su renuncia, haciendo expresa mención en el libro de obras de su falta de intervención en el movimiento de tierras ejecutado de forma unilateral por la propiedad, asimismo presentó en 20.6.2012 informe poniendo de manifiesto la situación de peligro provocada por la propiedad y su falta de intención de resolverla y presentó su renuncia ante el COAC en 9.7.2012. Añade que también presentaron su renuncia, haciendo constar los mismos motivos, el arquitecto técnico interviniente Sr. Arsenio y la constructora, Construcciones Masarei SL.. Destaca el demandado que nunca ha firmado ningún certificado de final de obra, por lo que no se le puede imputar ninguna responsabilidad conforme el art. 17 LOE .

La sentencia de primera instancia desestima la demanda.

Frente dicha resolución se alza la parte demandante por medio del presente recurso y la impugna, alegando que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba y que infringe gravemente la doctrina que en relación con la responsabilidad de los arquitectos en el hecho constructivo ha ido fijando la jurisprudencia.

En definitiva, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO.-Los actores son promotores de la construcción de una vivienda unifamiliar sobre un terreno de su propiedad y ejercitan contra el arquitecto director de la obra, que asumió la dirección una vez iniciada ésta, una acción fundada en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Hemos de partir, insistimos dada la relevancia de esta cuestión para la resolución del pleito, de que se ejercita (así se manifiesta tanto en el encabezamiento de la demanda como en su fundamentación jurídica e incluso se recoge expresamente en el suplico) con la demanda exclusivamente una acción con fundamento en la Ley de Ordenación de la edificación, en concreto en los artículos 17.7 en relación al 12 de dicha Ley, y en la jurisprudencia que los desarrolla, de acuerdo con la cual, según cita en la demanda y en su escrito de interposición del recurso, un arquitecto responde de las obras realizadas por otro arquitecto que hayan sido aceptadas sin protesta, de modo que al asumir la dirección de obra el nuevo arquitecto interviniente se está responsabilizando de la obra mal ejecutada y adquiriendo las responsabilidades qe se derivan de ello, no pudiendo escudarse en la ajenidad del trabajo aceptado.

Es un hecho indiscutido, que la obra al tiempo de presentarse la demanda no había sido terminada, ni se había firmado el certificado de final de obra.

Dado que la obra de autos no fue finalizada ni el demandado ha firmado el certificado de final de obra, la acción ejercitada carece de viabilidad, pues faltan los presupuestos necesarios para que nazca la acción de responsabilidad derivada del art. 17 LOE (presupuesto que ya venía siendo jurisprudencialmente exigido en la aplicación del art. 1591 CC ). A este respecto es oportuno traer a colación, la SAP de Barcelona (Sec 19) de 18.11.2010, citada por la de la Sec 17 de esta misma Audiencia de 9.2.2012 , que respecto a la responsabilidad que dimana del art. 17 LOE razonan que'es una responsabilidad de garantía que regulan los preceptos citados, por la que los intervinientes en el proceso constructivo han de responder de los daños que aparezcan en la edificación dentro de los plazos del art. 17.1 LOE . Son unos plazos de garantía, en el curso de los cuales si aparecen daños en la edificación se presume la culpabilidad de las personas participantes en el proceso constructivo, por los vicios de la construcción. Ahora bien, este plazo de garantía comienza una vez que la construcción finalizó, como dice el Código Civil, entendiéndose finalizadas cuando se emite el certificado final de la obra y se produce la recepción de la obra, momento este último que es el que establece el art. 17 de la LOE como día inicial del cómputo de la garantía.

Sin perjuicio de que no solo haya partidas pendiente de ejecutar sino obras deficientemente ejecutadas, como se desprende de los informes periciales obrantes en autos, lo que es cierto es que para que prospere una demanda de responsabilidad por vicios y defectos constructivos cubiertos durante los plazos de garantía que establece la LOE, el requisito básico, necesario e imprescindible es que la obra esté finalizada, que se haya emitido el certificado final de obra , que se haya recibido la obra, y que los daños aparezcan en los plazos de diez, tres o un año, según su clase. Y esto es lo que no ocurre en el presente caso, en el que se reclama una responsabilidad por vicios y defectos constructivos de una obra inacabada , de una obra no finalizada, por lo que todavía no ha comenzado el cómputo del plazo de garantía, y por consiguiente el dueño de la obra carece de la acción de los arts. 1591 CC y 17 de la LOE que ha ejercitado en este pleito'.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos comporta la desestimación de la demanda (tanto más si tenemos en consideración que la responsabilidad que se exige al demandado Sr. Nazario se funda no en una mal praxis en la realización de su cometido en la ejecución de la obra, es decir, por una actuación propia, sino en la responsabilidad por actos llevados a cabo por los tècnicos que intervinieron con anterioridad que conlleva asumir la obra, con fundamento en la indicada Ley), sin necesidad de entrar en otras consideraciones respecto al fondo, ni a conocer de las responsabilidades que pudieran surgir de cualquier otro título de imputación, que deberían, en su caso, habese exigido mediante acciones que no han sido ejercitadas.

En definitiva, la sentencia ha de ser confirmada, si bien por distintos fundamentos.

TERCERO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).

Por otra parte, desestimado el recurso y conforme a lo dispuesto en el ap. 8º de la D. A. 15ª de la LOPJ , se decreta la pérdida del depósito para recurrir constituido.

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leandro y Salvadora contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2014 dictada en el procedimiento ordinario núm. 18/13 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 49 de Barcelona, SE CONFIRMA dicha resolución, con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello de acuerdo con la DF 16ª LEC , que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D. A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.