Sentencia Civil Nº 443/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 183/2016 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00443/2016

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

ER

N.I.G.15036 42 1 2015 0004192

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000183 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de FERROL

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000703 /2015

Recurrente: Sonsoles

Procurador: MARIA ELENA PASION LOPEZ LACAMARA

Abogado: ROBERTO BOUZA PRIETO

Recurrido:

Prdor:

ado:

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 183/2016

Proc. Origen:Juicio modificación de medidas de divorcio núm. 703/2015

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 3 de Ferrol

Deliberación el día: 22 de noviembre de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 443/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 183/2016, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ferrol, en Juicio de modificación de medidas numero núm. 703/2015, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Sonsoles , representada por el Procurador Sra. LOPEZ CAMARA; como APELADO: DON Carlos Miguel , representado por el Procurador Sr. MANIVESA PANTIN Y EL MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, con fecha 15 de enero de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Manivesa Pantín, quien actúa en representación de Don Carlos Miguel , contra Doña Sonsoles , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Lacámara, y, en consecuencia, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas, ya lo sea por acuerdo de las partes en lo que se refiere al régimen de visitas, ya lo sea por resolución judicial, las cuales se fijan como sigue:

1º.- En lo que respecta al régimen de visitas:

-El período vacacional de Semana Santa, entendiendo como tal desde que los menores finalicen las clases hasta que se incorporen a sus actividades lectivas lo disfrutarán, por mitad, con ambos progenitores correspondiendo, en caso de discrepancia, la elección del período a disfrutar en los años pares al padre y en los años impares a la madre.

-El período vacacional de Navidad, entendiendo como tal desde que los menores finalicen las clases hasta que se incorporen a sus actividades lectivas lo disfrutarán, por mitad, con ambos progenitores correspondiendo, en caso de discrepancia, la elección del período a disfrutar en los años pares al padre y en los años impares a la madre.

-El período vacacional de verano, se distribuirá en dos períodos, de un mes y medio, aproximadamente, cada uno de ellos, que se distribuye desde 2 días después a que finalicen los menores las clases hasta 31 de julio; y desde el 1 de agosto hasta 2 días antes al inicio del curso escolar, correspondiendo, en caso de discrepancia, la elección del período a disfrutar en los años pares al padre y en los años impares a la madre.

Los gastos de traslado de los menores serán afrontados por el padre, sin perjuicio de que, los menores, se puedan trasladar al domicilio paterno en compañía de las personas que integran el círculo familiar, o de confianza de cualesquiera de los dos progenitores.

-Respecto a las comunicaciones telefónicas y por cualquier otro medio telemático, el padre podrá comunicarse libremente con sus hijos dentro de su horario cotidiano, teniendo en cuenta siempre el mayor beneficio e interés de los menores.

2º.- En cuanto a la pensión de alimentos, ordinaria, a favor de los menores y con cargo al padre se fija en la cantidad de 200,00 € mensuales para cada uno de ellos, total 400,00 € al mes, que se ingresarán en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la actora. La pensión se actualizará anualmente para cada mes de enero, en la variación que, en más, experimente el IPC o índice que lo sustituya publicado por el INE y organismo equivalente.

3º.- En cuanto a la cuota mensual del préstamo hipotecario que grava la vivienda que pertenece a la disuelta, pero no liquidada sociedad de gananciales, se abonará la misma al 50% por cada uno de los cotitulares.

En todo lo demás, que no resulte afectado por esta Sentencia, con inclusión de los gastos extraordinarios, no se modifican y se mantienen en mismos términos.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas, dada la especialidad de la materia objeto de las presentes actuaciones.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Sonsoles que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 22 de noviembre de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de primera instancia que estima parcialmente la demanda de modificación de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio de los litigantes, dictada el 15 de enero de 2009 , impugna los pronunciamientos de la sentencia apelada que acuerdan distribuir entre las partes el pago de la cuota mensual del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y que hasta ahora pagaba en su integridad el actor, de forma que cada unos de los cotitulares abonará un 50% de la misma, y reducir el importe de la pensión de alimentos de 400 euros mensuales, que debe satisfacer el padre demandante en favor de los dos hijos comunes menores de edad, en la cuantía de la actualización producida desde el año 2009 al 2015.

Como ya hemos expuesto de forma reiterada, la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el caso de la pensión de alimentos, su modificación aparece condicionada a que se produzca una alteración sustancial en las necesidades del alimentista o en la fortuna de quien hubiere de satisfacerlos ( arts. 91 y 147 CC ), de conformidad con la interpretación ya expuesta para la modificación de medidas definitivas en general, mientras que para el cese de la obligación de prestar alimentos no basta con que sobrevenga algún cambio esencial en dichas circunstancias económicas, sino que es preciso que concurra alguna de las causas previstas en el art. 152 del CC .

Respecto al motivo de apelación formulado frente al pronunciamiento de la sentencia apelada que acuerda distribuir entre las partes el abono de la cuota mensual del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, de titularidad ganancial, modificando la medida de la sentencia de divorcio que dispuso su pago íntegro por el actor, de forma que en lo sucesivo cada unos de los cotitulares abonará un 50% de la misma, puesto que el criterio adoptado se fundamenta en la doctrina jurisprudencial según la cual la hipoteca que grava la vivienda familiar de carácter ganancial no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que conceden a esta expresión los arts. 90.1 d ), y 91 del CC , ya que se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto incluida en el art. 1362-2ª del CC , de modo que, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los cónyuges propietarios del inmueble gravado ( SS TS 5 noviembre 2008 y 28 marzo 2011 ), no existen en el presente caso razones suficientes para evitar la consecuencia modificatoria de la medida que se deriva de la aplicación de esta doctrina. Es cierto que la Sentencia de esta Sala de 21 de marzo de 2013 , dictada en el primer proceso de modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio entre las mismas partes, entendió que la situación fáctica contemplada en el momento de la disolución del matrimonio, al margen de que se considerase la obligación del pago de las cuotas hipotecarias de la vivienda conyugal como contribución del marido a las cargas del matrimonio y no como una deuda de la sociedad de gananciales, llevó a la sentencia de divorcio a imputarla en su integridad al esposo, dado su nivel de ingresos y la absoluta falta de recursos de la esposa, circunstancias que se mantenían cuando recayó nuestra anterior resolución. Sin embargo y de acuerdo con la prueba practicada en este procedimiento, en la actualidad, además de que el importe de la cuota mensual del préstamo hipotecario ha bajado de los 600 euros iniciales a algo menos de 300 euros, se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias personales y económicas de la demandada, puesto que se encuentra trabajando para un grupo editorial, y aunque los ingresos que percibe, incrementados por el cobro de pensiones no contributivas, son modestos, la situación es reveladora de su capacidad para acceder al mundo laboral y de hacer frente a su parte en la referida deuda ganancial sobre la vivienda que disfruta en exclusiva con sus hijos y su actual pareja, lo que no permite ya eludir las consecuencias del criterio jurisprudencial expresado. Por ello, el motivo de apelación debe ser desestimado.

SEGUNDO.-En lo que concierne al motivo de apelación impugnatorio del pronunciamiento de la sentencia recurrida que acuerda reducir el importe de la pensión de alimentos de 400 euros mensuales, fijada en la sentencia de divorcio y que debe satisfacer el padre demandante a los dos hijos de los litigantes menores de edad, en la cuantía de la actualización producida en la pensión desde el año 2009 al 2015, la solución difiere de la adoptada en relación con la medida precedentemente examinada y aparece condicionada por ella.

Partiendo de que la sentencia de divorcio que estableció la pensión de alimentos, dictada el 15 de enero de 2009 y confirmada en grado de apelación por otra de esta Sala de 3 de diciembre de 2009, fundamentaba la determinación de su cuantía en el hecho de que el alimentante tenía unos ingresos mensuales de unos 1.500 euros, de los cuales 200 procedían de actividades realizadas fuera de su profesión de militar, por la que percibía una retribución de 1.300 euros al mes más dos pagas extraordinarias, lo cierto es que en la actualidad desempeña el mismo oficio en la Armada y tiene un salario neto mensual de 1.683,36 euros, como bien aprecia la resolución apelada, por lo que, aún estimando que ha dejado de percibir esos ingresos irregulares por importe aproximado de 200 euros, al estar vinculados a su anterior residencia en Ferrol, no cabe apreciar una disminución sino más bien un incremento de sus ingresos. Tampoco la circunstancia de haber trasladado su domicilio a Cartagena y tener que alquilar una vivienda, por la que paga una renta mensual de 425 euros, tiene que suponer necesariamente una merma de su capacidad económica, ya que sigue disponiendo del piso en propiedad que habitaba en Ferrol y que ahora puede arrendar para compensar este gasto. Sin embargo, no podemos ignorar que concurre otra circunstancia acreditada y relevante, como es el nacimiento de un nuevo hijo del actor fruto de la relación que mantiene con su actual pareja.

Debemos considerar que el nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, en cuanto conlleva un evidente e ineludible incremento de los gastos y una correlativa reducción de los medios económicos disponibles ( art. 147 CC ), constituye en principio una alteración sustancial de las circunstancias con aptitud para justificar la modificación de la prestación judicialmente acordada en favor de los descendientes habidos del matrimonio que fue objeto de separación o disolución, siempre que de este hecho novedoso se derive la imposibilidad de satisfacer las necesidades de todos y cada uno de los hijos en los términos preestablecidos. Ahora bien, en este tipo de situaciones, en las que pueden entrar en conflicto el derecho del progenitor a constituir una nueva familia tras la crisis conyugal, así como el principio de igualdad entre los hijos ( art. 39 CE ), con el principio de que cualquier medida económica o modificación de la misma que se adopte respecto a los hijos menores ha de ser en beneficio o interés de los mismos ( art. 92 CC ), sin que puedan verse perjudicados en sus derechos asistenciales derivados de la relación paterno-filial como consecuencia de la ruptura conyugal habida entre sus progenitores, obliga a ponderar y conciliar en la medida de lo posible los intereses en juego, tomando en consideración, por un lado, el carácter libre y voluntario, y en consecuencia responsable, que reviste el aumento de las necesidades familiares asumido por el alimentante y que han de ser objeto de su atención, y, por otro, la exigencia de que no se ponga en peligro la subsistencia y educación de los descendientes que tienen reconocido su derecho de alimentos.

Es un hecho indiscutido que el actor apelante, obligado a satisfacer alimentos a los dos hijos habidos de su matrimonio con la demandada, tiene actualmente a su cargo otro hijo menor de edad como consecuencia de una nueva relación afectiva, de manera que esta novedosa circunstancia, con independencia de que haya sido asumida conscientemente por el obligado, supone efectivamente un aumento de los gastos familiares y debe ser considerada sobrevenida e imprevista para el alimentante, o al menos no contemplada por éste, al tiempo de producirse el divorcio entre las partes. Sin embargo, el mantenimiento o la mejora relativa en su situación económica, antes examinada, y el hecho de que el 50% de la cuota mensual del préstamo hipotecario, hasta ahora satisfecha por él en su integridad, pase a ser abonada por la demandada, obliga a considerar irrelevante y no sustancial a los efectos perseguidos el incremento de cargas que implica el cuidado del nuevo hijo, que no parece conllevar la pretendida imposibilidad de cumplir las obligaciones de alimentos derivadas de la doble paternidad, de manera que la cuantía de la pensión alimenticia concedida en la sentencia de divorcio, así como su importe actualizado, que alcanza los 438,05 euros, permite conciliar la atención debida al nuevo hijo del alimentante con la obligación impuesta, mientras que su reducción en los términos acordados en la resolución de primera instancia puede perjudicar, de acuerdo con el nivel familiar, el adecuado sostenimiento y educación de los hijos que tienen reconocido el derecho objeto de controversia. Procede, en consecuencia, estimar el motivo de recurso y rechazar la modificación pretendida en la pensión de alimentos.

TERCERO.-La parcial estimación del recurso determina la no especial imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia ( arts. 394.2 y 398.2 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña en el juicio de modificación de medidas de divorcio, debemos desestimar y desestimamos la modificación pretendida en la demanda respecto a la pensión de alimentos a favor de los hijos de los litigantes, que se mantiene en su cuantía actualizada, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.