Sentencia CIVIL Nº 443/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 258/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00443/2018
ºAUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEPTIMA
GIJON
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: TPV
N.I.G. 33024 42 1 2015 0012300
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000258 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001138 /2015
Recurrente: Feliciano , Secundino
Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES, MARIA CONSOLACION GONZALEZ PRADA
Abogado: PABLO MORI FERNÁNDEZ, RAFAEL GONZALEZ GONZALEZ
Recurrido: Gervasio , CONSTRUCCIONES DIRECCION000 C.B.
Procurador: JAIME TUERO DE LA CERRA,
Abogado: HECTOR SALVADOR VAZQUEZ GONZALEZ,
S E N T E N C I A Nº 443/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA
GIJON, a veinticinco de octubre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias con sede
en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001138 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA

INSTANCIA N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000258/2018, en los que aparece como parte apelante, Feliciano , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr. Francisco Javier Rodríguez Viñes, asistido por el Abogado D. Pablo Mori Fernández, y D.
Secundino , representado por la Procuradora Sra. Dª Consolación González Prada, asistido por el Abogado
D. Rafael González González, y como parte apelada, Gervasio , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr. Jaime Tuero De La Cerra, asistido por el Abogado D. Héctor Salvador Vázquez González, y
CONSTRUCCIONES DIRECCION000 C.B, parte Apelada, no personada en esta Instancia, declarada en
situación procesal de rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 31 de Julio de 2017, en el procedimiento Ordinario nº 1138/15, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000258/2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Jaime Tuero de la Cerra, en nombre y representación de D. Gervasio , contra D. Feliciano , representado por el Procurador D. Francisco Javier Rodríguez Viñes; contra 'Construcciones DIRECCION000 , C.B.', rebelde, y contra D. Secundino , representado por la Procuradora Dª Consuelo González Prada, debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1º/ Se condena solidariamente a D. Feliciano , a D. Secundino y a 'Construcciones DIRECCION000 C.B' a ejecutar las obras que se indican en el segundo fundamento jurídico de la presente resolución, identificadas con los ordinales 1º; 2º; 3º y 6º 2º/ Se condena solidariamente a D. Secundino y a 'Construcciones DIRECCION000 ,C.B.' a ejecutar las obras que se indican en el segundo fundamento jurídico de la presente resolución, e identificadas con los ordinales 4º y 5º.

3º/ En su caso, en fase de ejecución de sentencia se concretará la necesidad de desalojar la vivienda mientras se lleven a cabo las obras así como la de trasladar los muebles a un guardamuebles, tal y como se prevé en el tercer fundamento jurídico de la presente resolución, fijándose la indemnización correspondiente.

4º/ No ha lugar a hacer especial pronunciamiento referido a costas.'

SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes, por las representaciones procesales de Gervasio , y Feliciano , se interpusieron sendos recursos de apelación, los cuales admitidos a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 258/18, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 24 de octubre.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D.EDUARDO GARCIA VALTUEÑA .

Fundamentos

PRIMERO - El demandante, propietario de una vivienda en la localidad de San Vicente, en la parroquia de Fuentes, Villaviciosa, encargó al arquitecto Sr. Fidel un proyecto básico y de ejecución para su rehabilitación. Posteriormente contrataron la ejecución de las obras de rehabilitación y reparación a la empresa Construcciones Mazaré, CB, con la dirección de obra del expresado arquitecto y la dirección de la ejecución del arquitecto técnico don Feliciano . Las obras se desarrollaron normalidad y el arquitecto emitió el 10 de julio de 2012 el certificado final de obra. En la demanda rectora de los presentes autos se expresa que han ido apareciendo importantes defectos en la edificación, que se recogen en el informe encargado al arquitecto don Marcelino . Se sostenía en aquel escrito que se trataba de patologías de las que eran responsables el arquitecto técnico directo de la ejecución de la obra y el contratista, contra los que articulaba tanto la acción prevista en el art. 17 de la LOE como la fundada en el art. 1101 del Código Civil, y se solicitaba la condena de todos ellos a la ejecución de las obras de reparación de cuantos daños se especificaban en el expresado informe, así como los gastos de hospedaje del actor y su esposa y, en su caso, del depósito del mobiliario en guardamuebles durante la realización de las obras de reparación.

La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda, analizó de cada uno de las deficiencias que presentaba el edificio y las atribuyó de forma particularizada a cada uno de los demandados y, finalmente, condena a los demandados a los gastos de hospedaje y traslado de mueble en los términos que se acreditasen en la fase de ejecución de sentencia Ambos demandados formulan recurso de apelación, razonando el constructor que el arquitecto director de la obra emitió el certificado final de obra y que por su parte había hecho una correcta ejecución de la obra, siéndole ajeno tanto el indebido uso que hicieran de la vivienda sus propietarios como que lo previsto y que se le ordenó ejecutar fuera insuficiente o inadecuado. Por su parte, el arquitecto técnico solamente cuestiona en su recurso el pronunciamiento en el que le atribuyen la responsabilidad en el defecto consistente en la humedad que presentaba el techo del baño de la planta baja y la sala de caldera, que considera son enteramente imputables al constructor. Y ambos recurrentes igualmente sostienen la improcedencia de la condena a abonar los gastos de hospedaje y traslado de muebles.



SEGUNDO El recurso formulado por el Sr. Secundino , tras una genérica invocación a la correcta realización de su cometido en la obra, pretende desplazar la responsabilidad por los defectos que presenta la edificación a su sujeción a las órdenes de la dirección facultativa y del propio promotor. Ha de recordarse que se ejercita la acción de responsabilidad contractual, incumbiéndole al constructor una prestación de resultado consistente en ejecutar la obra con arreglo a las cualidades convenidas, a las exigencias técnicas y a los usos del arte constructivo, haciéndola adecuada para servir a los fines que le son propios. El contratista está obligado no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino a todas las consecuencias que regulan la naturaleza del contrato de obra, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley ( art. 1.258 del Código Civil), entre los cuales se encuentran la buena ejecución técnica de la obra para servir al uso previsto. Y si bien debe ejecutar sus labores con sujeción al proyecto de ejecución y a la dirección o inspección de la obra del arquitecto y del director de ejecución de la obra, no puede obviarse que la responsabilidad de cada uno radica en haber cumplimentado en debida forma las funciones que son propias.

Tampoco puede quedar exento del deber de responder por el incumplimiento de las funciones que le correspondía en razón a la emisión del certificado final de obra por la dirección facultativa. Como señala la STS de 5 de diciembre de 2011, el certificado final se configura, entre otras finalidades, como el último instrumento de control de la obra por parte de los técnicos. 'Su expedición incondicional no hace sino avalar la correcta ejecución de las medidas relacionadas con el proyecto, la dirección y vigilancia o inspección, haciéndoles responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento (artículo 17.7). (...) Ahora bien, la recepción definitiva no funciona como sistema de cobertura de los daños, sino como señalamiento de la terminación de las obras y de la fecha a partir de la cual el dueño de la obra se reserva el derecho de examinarla y de poner de manifiesto sus reservas o el rechazo motivado por escrito. Ciertamente, este derecho del dueño de la obra no dura indefinidamente, sino que tiene que ejercitarlo dentro de los treinta días para evitar que la recepción se produzca y el momento de la recepción funcione como punto de partida de las garantías establecidas por la ley, sin perjuicio de las relaciones que en otro orden de cosas puedan hacerse efectivas entre la promotora y la constructora con relación el contrato de arrendamiento de obra concertado pues la tesis de que las personas o entidades que intervinieron en la ejecución quedan liberados de responsabilidad con la entrega y recepción de la obra puede ser admisible respecto de los vicios manifiestos o aparentes aceptados por el interesado no respecto de aquellos que no pudieron tenerse en cuenta en dicho momento o que al cabo de un tiempo se ponen de manifiesto, como tampoco implica una conformidad a posibles incrementos o disminuciones de obra no susceptibles de conocerse a simple vista, como corolario lógico al deber de realizar un cumplimiento exacto de la prestación que incumbe a quienes la hicieron posible en virtud del contrato y en función de la propia naturaleza de las obras, lo que no sucede en este caso'.

De esta forma, debemos remitirnos a las específicas consideraciones que la recurrida contiene para justificar la imputación al constructor de cada uno de los vicios, cuya existencia en el recurso no se combate, como tampoco se razona para apartarse de la causa que los origina, ni la forma de reparar cada una de ellas.



TERCERO .- Por lo que concierne al director de ejecución de la obra, el recurso de concreta solamente a dos deficiencias que le fueron atribuidas en la sentencia de instancia: las humedades localizadas en paramentos verticales y horizontales del aseo y en cara inferior del forjado del techo de la sala de caldera, en ambos casos en la planta baja. La primera se explica en el informe del arquitecto Sr. Urbano como una humedad por infiltración a través de la junta existente en el encuentro del pavimento del patio y la fachada este o bien por el retranqueo de la fachada de la planta primera respecto de la baja, que fue rematado con una pieza cerámica en la que no se aprecia visualmente una lámina impermeabilizante. Por su parte, el Sr.

Marcelino incide en que aquellas humedades provienen de una deficiente ejecución de la impermeabilización exterior del muro así como de su solape vertical con el muro de cerramiento.

De igual forma, en lo que se refiere al cuarto de la caldera, el Sr. Urbano señala que la filtración se produce en el encuentro entre la chimenea con el muro de fachada, al haberse omitido el pasatubos para evitar el contacto entre los dos elementos, criterio que es sustancialmente coincidente con el contenido en el informe pericial del Sr. Marcelino .

Determinada la causa del vicio constructivo en tales términos, debe partirse de que no se atribuye al técnico demandado una inobservancia generalizada de sus deberes de vigilancia, sino que la razón de atribución de la responsabilidad que se le formula se ciñe a dichos concretos defectos, al entender que debían haber sido advertidos por dicho técnico. Pero consideramos que tal razonamiento viene a solapar su responsabilidad con la de la constructora, pues la entidad y extensión de los mismos no permiten sino calificarlos de problemas de ejecución puntual o de detalle, que no afectan a las obligaciones de vigilancia y supervisión que corresponden al director de ejecución. Éste no tiene una obligación de permanencia al pie de la obra revisando la totalidad de los trabajos que ejecuta la constructora, algo que, además, no resulta factible, lo que lleva a desestimar la demanda frente al mismo respecto de los dos vicios expresados.



CUARTO .- En cuanto a la petición de condena al abono de los gastos de hospedaje y traslado del mobiliario, la recurrida realiza una remisión a la fase de ejecución de sentencia en cuanto a su necesidad, concreción y cuantificación. Lo cierto es que no consta claramente determinada la existencia del citado daño en ninguno de los informes periciales aportados, siendo significativo que la sentencia de instancia, igual que la parte recurrida, pretendan basar su necesidad en el informe emitido por el perito de designación judicial en el que señala precisamente lo contrario: que al tratarse de obras que deben realizarse desde el exterior de la vivienda, no resulta preciso el desalojo de los moradores (folio 22 de su informe). Y no existe base para determinar no solamente con seguridad que vaya a resultar preciso aquel traslado, sino tan siquiera que concurra una alta probabilidad de ello. Se aproxima de esta forma la ejercitada a una acción preventiva, es decir anteriores a la propia existencia del daño o perjuicio, rechazada en un supuesto análogo por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de diciembre de 2011. Y es que, en suma, es factible en determinados supuestos y fijando las bases precisas para ello posponer la determinación y cuantificación del daño, pero su realidad o existencia ha de quedar probada durante la fase declarativa del proceso. Y en el presente caso se han determinado los daños y las obras de reparación que han de afrontarse, de suerte que la incertidumbre sobre la necesidad de abandonar la vivienda (que, recordemos, es rechazada en la prueba pericial), en todo caso llevaría a la aplicación de las distribución de la carga probatoria que contempla el art. 217 LEC para el caso de ausencia de prueba de un hecho, lo que lleva en este caso a la desestimación de la demanda en este punto, en el que, consiguientemente, debe acogerse el recurso.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC no procede hacer imposición de las costas procesales de esta instancia.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por don Feliciano y don Secundino contra la sentencia de treinta y u no de julio de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Gijón en sus autos de juicio ordinario 1138/15, de los que este Rollo de Apelación dimana, revocamos la citada sentencia en los siguientes extremos: 1º Excluir de la obligación de hacer a que se condena al Sr. Feliciano las obras que se identifican en la sentencia de Instancia con los ordinales 1º y 2º de su fundamento jurídico segundo.

2º Desestimar la demanda en lo referido a la indemnización por gastos de hospedaje y traslado del mobiliario.

Confirmamos sus restantes pronunciamientos, sin hacer tampoco expresa declaración de las costas de ambos recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.