Sentencia CIVIL Nº 443/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 145/2016 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867109
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N.I.G.: 0801942120148008618
Recurso de apelación 145/2016 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 54/2014
Parte recurrente/Solicitante: ORANGE ESPAGNE, S.A. (antes FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U.)
Procurador/a: Inmaculada Lasala Buxeres
Abogado/a: SANTIAGO ALVAREZ-SALA SANJUAN
Parte recurrida: GSM SISTEMAS CEDULARES, S.L.
Procurador/a: Ana Tarragó Perez
Abogado/a: MARIO PALOMA SARABIA
SENTENCIA Nº 443/2018
Ilmos. Sres.
Don Josep Mª Bachs i Estany (Presidente)
Don Antonio Gómez Canal
Don Antonio J. Martínez Cendán (Ponente)
En Barcelona, a 25 de julio de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el juicio
ordinario núm. 54/2014, sobre reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia
núm. 25 de Barcelona, por demanda de GSM SISTEMAS CEDULARES, S.L., representada por el procurador
doña Ana Tarragó Pérez y defendida por el letrado don Mario Palomar Sarabia, contra ORANGE ESPAGNE,
S.A. (antes FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U.), representada por el procurador doña Inmaculada Lasala
Buxeres y defendida por el letrado don Santiago Álvarez-Sala Sanjuán, que pende ante nosotros por virtud
del recurso interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 17 de
noviembre de 2015 .

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado Ilmo. Sr. don Antonio J. Martínez Cendán, que actúa
como ponente.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juicio ordinario núm. 54/2014, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 25 de Barcelona, se dictó sentencia el día 17 de noviembre de 2015, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de GSM Sistemas Cedulares, S.L. debo : a) declarar que el contrato celebrado por las partes el día 1 de julio de 2008 reúne los requisitos que lo caracterizan como contrato de agencia; b) declarar que dicho contrato terminó el día 1 de julio de 2010, trascurrido el plazo máximo de duración previsto en el mismo, sin que fuere en ningún momento correctamente resuelto por Orange Espagne, S.A; y, c) condenar a Orange Espagne, S.A. a abonar a GSM Sistemas Cedulares, S.L la cantidad de ciento cincuenta y un mil cuatrocientos cincuenta y nueve euros con setenta y cinco céntimos (151.459,75 €), más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución la representación de la demandada interpuso recurso de apelación, discrepando de la calificación de contratos continuados que realiza la sentencia de primera de instancia; de la naturaleza del contrato, que califica de distribución y no de agencia, no sujeto de forma automática a la Ley de Contrato de Agencia; de la prescripción de la acción para reclamar la indemnización por clientela; sobre la terminación del contrato e incumplimiento de la actora; y sobre la procedencia y cuantía de la indemnización reclamada.

Presentado el correspondiente escrito de oposición fueron emplazados los litigantes ante esta Sala, compareciendo ambos en tiempo y forma.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 4 de julio de 2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- El presente procedimiento se inició por demanda de la entidad GSM Sistemas Cedulares, S.L. contraFrance Telecom España, S.A.U., actualmente ORANGE ESPAGNE S.A., en la que la parte actora solicitaba la declaración de que el contrato celebrado por las partes era de agencia, o participa mayoritariamente de las notas del contrato de agencia, al que le resultan de aplicación las normas imperativas de la Ley 12/1992, sobre Contrato de Agencia; que el contrato expiró por la llegada del plazo convenido por las partes, o por denuncia unilateral de la demandada, y se la condene, como indemnización por clientela, al pago de la suma de 203.616,33 euros, o subsidiariamente la cantidad que se estime correcta en aplicación del artículo 28 de la Ley sobre Contrato de Agencia ; subsidiariamente, se interesó la condena al pago de la indemnización por existir identidad de razón respecto a la indemnización por clientela del contrato de agencia, más los intereses legales y las costas.

Argumentó la actora que la relación entre las partes ha sido única y continuada en el tiempo, a pesar de haberse instrumentado en varios contratos sucesivos, el último de los cuales, de duración semestral, prorrogable hasta un máximo de 2 años, que ha tenido vigencia desde el 1 de julio de 2008 hasta el 30 de junio de 2010, debiendo calcularse la indemnización por clientela sobre los últimos cinco años de relación contractual, y no únicamente sobre el último período al que corresponde el último contrato suscrito entre GSM y Orange.

2.- La demandada opuso la prescripción de las acciones ejercitadas por GSM; la imposibilidad de aplicar analógicamente las disposiciones de la Ley sobre Contrato de Agencia al tratarse de un contrato de distribución y, para el caso de que se calificara el contrato como mixto, con caracteres de agencia y de distribución, indicó que la aplicación de la Ley 12/1992 no puede hacerse automáticamente, sino atendiendo al supuesto de hecho concreto; que la relación entre las partes finalizó por el incumplimiento de los objetivos comerciales pactados entre Orange y GSM, incumplimiento imputable a esta última que determina la improcedencia de la indemnización solicitada.

3.- La sentencia de primera instancia analiza la naturaleza del contrato continuado y lo califica de agencia, considera que la acción no se encuentra prescrita y estima parcialmente la petición de indemnización por clientela, que fija en la suma de 151.459,75 euros.

4.- Varias cuestiones plantea la apelante, que discrepa prácticamente de todas las conclusiones que expresa la sentencia de primera instancia: de la calificación de contratos continuados; de la naturaleza del contrato, que califica de distribución y no de agencia, no sujeto de forma automática a la Ley de Contrato de Agencia; de la prescripción de la acción para reclamar la indemnización por clientela; de la terminación del contrato e incumplimiento de la actora y, finalmente, de la procedencia y cuantía de la indemnización reclamada.



SEGUNDO.- Naturaleza del contrato.

Mucho se ha discutido sobre la naturaleza del tipo de contrato denominado de 'suministro y distribución' utilizado por la demandada en este procedimiento, que la actora califica de agencia mientras que la demandada lo considera de distribución o de naturaleza mixta.

Son muchas las resoluciones que han tratado la naturaleza de estos contratos al conocer de asuntos prácticamente idénticos celebrados por Orange, que consignan la naturaleza mixta de contrato atípico de relaciones mercantiles, como la reciente sentencia de la AP Barcelona, sec. 17ª, de 9 de noviembre de 2017 , con cita de la SAP Alicante de 9 de mayo de 2017 y de la SAP de Vizcaya de 27 de mayo de 2015 , siendo mayoritaria la posición de quiénes los consideran tanto como un contrato atípico de naturaleza mixta que participa tanto del contrato de agencia como de concesión o distribución, aunque con tintes predominantes del primero (por todas, SAP de Barcelona, Sección 1ª, de 1 de marzo de 2011 o SAP de Baleares, Sección 3ª, de 9 de marzo de 2013 , en definición que parece aceptar la STS de 10 de septiembre de 2012 ), como la que entiende que se está ante un contrato de agencia (por todas, STS de 19 de noviembre de 2012 ).

En cualquier caso, hemos de advertir que la controversia sobre la naturaleza del contrato y su denominación o calificación resulta irrelevante, habida cuenta que la jurisprudencia viene admitiendo la aplicación a este tipo de contratos por analogía, aunque no de forma automática, de preceptos que regulan el contrato de agencia, entre ellos el relativo a la indemnización por clientela.

Así, la STS de 22 de julio de 2016 expone que 'Con relación a la indemnización por clientela en el contrato de distribución esta Sala, entre otras, en su sentencia núm. 273/2015 de 27 de mayo , tiene declarado lo siguiente : »(...)La jurisprudencia de esta Sala se halla contenida en la sentencia de Pleno 1392/2007, de 15 de enero de 2008 : «en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución , la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 LCA no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente». En sentencias posteriores nos hemos hecho eco de esta doctrina, sin perjuicio de su aplicación al caso concreto ( Sentencias 239/2010, de 30 de abril ; 457/2010, de 12 de julio ; y 149/2011, de 3 de marzo ).

»En realidad, como afirmamos en la Sentencia 569/2013, de 8 de octubre , «lo que puede justificar la compensación no es la discutida semejanza entre el contrato de agencia y el de distribución, cuyas diferencias han sido expuestas por esta Sala en otras ocasiones (Sentencias 897/2008, de 15 de octubre ; y 88/2010, de 10 de marzo ), sino que el propio contrato obligue a considerar como 'activo común' la clientela creada o acrecentada gracias al esfuerzo del distribuidor y no exista previsión contractual sobre su liquidación».

»En cualquier caso, (...) en esta jurisprudencia se afirma que el demandante que pretenda esta indemnización por clientela debe probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente ( Sentencias 652/2008, de 9 de julio ; 904/2008, de 15 de octubre ; 28/2009, de 21 de enero ; y 560/2012, de 2 de octubre ).

»Esta última exigencia responde a la idea de que, como se ha afirmado en otras ocasiones, no cabe presumir que la relación de distribución haya tenido que generar por sí una aportación de clientela a favor del comitente y que, con la resolución del contrato, esta clientela vaya a seguir siendo aprovechada por dicho comitente. De ahí que se imponga la acreditación de estos dos presupuestos fácticos necesarios para que pueda surgir el derecho del distribuidor a una indemnización por clientela».



TERCERO.- Prescripción de la acción.

La sentencia de instancia concluye que la acción ejercitada no está prescrita por el transcurso del plazo de un año previsto en el artículo 31 de la Ley de Contrato de Agencia .

Revisadas las actuaciones, la Sala concluye que la acción ejercitada no está prescrita, conclusión que alcanzamos por los mismos motivos extensamente razonados en la sentencia apelada sobre el cómputo del plazo y las diversas interrupciones del mismo que tuvieron lugar por diversas demandas judiciales formuladas y que, por una u otra razón, después de ser admitidas no finalizaron con una resolución de fondo, razonamiento que damos aquí íntegramente por reproducido.

La cuestión relativa a la interrupción de la prescripción por presentación de demandas previas ante órganos objetivamente incompetentes ha sido recientemente objeto de resolución expresa por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia nº623 de 2016, de 20 de octubre , que nos recuerda la idea básica que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( sentencias de 8 de octubre de 1981 , 31 de enero 1983 , 2 de febrero y 16 de julio 1984 , 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987 ). Esta construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como en consideración de necesidad y utilidad social. De ahí que mantenga la Sala reiteradamente, al interpretar la prescripción, que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias.

La cuestión determinante del posible efecto interruptivo de la prescripción, indica la citada sentencia del TS, no se encuentra en que la reclamación judicial se lleve a cabo ante otra jurisdicción o ante un órgano objetivamente incompetente, cuanto en si esa falta de jurisdicción e incompetencia era patente y manifiesta. Por tanto es clave examinar si la acción ejercitada era manifiestamente improcedente, y para ello resulta esencial tener en cuenta las circunstancias concretas que rodearon su ejercicio, pues se podrá inferir de ellas si la parte conocía de antemano la notoria incompetencia del órgano, si actuó de modo negligente y con una conducta contraria a la lealtad procesal, o desconociendo las indicaciones que algún órgano judicial le hubiese dado sobre el competente para conocer de su reclamación.

Pues bien, en el presente caso no apreciamos actuación negligente alguna ni conducta contraria a la lealtad procesal.

Así, respecto de la primera demanda ante los Juzgados de lo Mercantil debemos indicar que dichos juzgados son órganos especializados de la jurisdicción civil( arts. 86 bis y 46 LEC ), que ni siquiera tienen competencia para conocer de todos los asuntos propios del Derecho Mercantil, sino únicamente de aquellos que les vienen expresamente atribuidos por la legislación orgánica y procesal.

Ello supone que surjan dudas y decisiones contradictorias a la hora de determinar la competencia de dichos juzgados en supuestos similares. Y lo mismo ocurre con la segunda demanda, turnada incorrectamente a otro juzgado de lo mercantil.

Respecto de la tercera demanda, precedida de un burofax de fecha 4 de febrero de 2013, se turnó debidamente a un juzgado de primera instancia, que la admitió, si bien posteriormente quedó sin efecto la admisión por un defecto en la identidad de la demandada.

Si el ejercicio de la acción se ha visto retrasado en este litigio, no ha obedecido a dejadez o ausencia de voluntad en la conservación de la misma y teniendo en cuenta que las partes fueron parte en dichos litigios, se personaron, tomaron razón de él e intervinieron en el mismo, se ha de añadir que medió una continua reclamación durante ese lapso de tiempo que, si perdiese naturaleza de reclamación judicial, al menos podría calificarse de extrajudicial y, por ende hábil para interrumpir la prescripción.



CUARTO.- Procedencia y cuantía de la indemnización. Contratos continuados. Terminación del contrato e incumplimiento de la actora.

La entidad GSM, como indemnización por clientela, reclamó la suma de 203.616,33 euros, que es el resultado de la media de las comisiones devengadas durante el último contrato de dos años y dos meses de duración, o subsidiariamente la cantidad que se estime correcta al amparo de lo previsto en el artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia .

Dispone el citado art. 28 que 'Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran' , añadiendo en su apartado 3 que 'La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior'.

Por su parte, el artículo 30 regula los supuestos de inexistencia del derecho a la indemnización estableciendo que 'El agente no tendrá derecho a la indemnización por clientela o de daños y perjuicios: a) Cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente'.

La relación contractual entre las ahora litigantes se ha prolongado, como mínimo, durante 5 años, sin que el hecho de haberse suscrito diversos contratos durante este tiempo pueda afectar a tal circunstancia dada la sustancial identidad del contenido de todos ellos. Efectivamente, el contrato celebrado día 1 de julio de 2005 es sustancialmente idéntico al celebrado el 1 de julio de 2008, que se fue prorrogando hasta la finalización contractual pactada el 1 de julio de 2010, aunque presente ciertas diferencias sobre nuevos productos de mercado a causa del constante cambio y evolución de la telefonía móvil.

No existió resolución alguna por incumplimiento de las obligaciones de la actora, supuesto que privaría a la actora del derecho a la indemnización por clientela (art. 30), dado que el burofax aludiendo al incumplimiento de objetivos se envió el 2 de agosto de 2010 y no puede considerarse determinante de incumplimiento alguno cuando la propia demandada en aquéllas fechas, según declaró su legal representante Sr. Cirilo (desde min. 2:37 del primer video), no descartaba la posibilidad de renovar el contrato pese haberse producido en los últimos dos años un incumplimiento de los objetivos esenciales en las distintas líneas de negocio que incluía el contrato (clientes prepago, postpago, migraciones, telefonía fija, datos). P ese a ello, no sólo no procedió a resolver el contrato ante tal circunstancia sino que la demandada permitió que la relación se prolongara 18 meses tras la finalización del último contrato suscrito entre las ahora litigantes y no descartaba la celebración de uno nuevo.

Respecto de la cuantía de la indemnización, conviene recordar a este respecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2007 cuando apunta lo siguiente: '...no cabe confundir la indemnización de daños y perjuicios con la compensación de clientela, con independencia de que en algunas sentencias se haya incluido la indemnización de ésta en el global de aquélla. Las dos modalidades de satisfacción pecuniaria responden a fundamentos jurídicos distintos con perspectivas diferentes. La indemnización por daños y perjuicios ( arts. 1.101 y 1.124 CC ), aparte de la prueba del daño y del nexo causal, requiere un incumplimiento contractual doloso o culposo, o una resolución unilateral del contrato de duración indefinida sin preaviso, o un ejercicio abusivo o de la mala fe de la facultad de disentimiento unilateral ( sentencias, entre otras, de 13 de junio de 2001 , 26 de abril de 2004 , 31 de mayo y 22 de diciembre de 2006 ; 22 de marzo de 2007 ). En cambio la compensación por clientela tiene por fundamento el enriquecimiento del cedente por aprovechamiento sin remuneración de la clientela creada o aumentada sensiblemente por el distribuidor ( sentencias de 18 de marzo y 16 de diciembre de 2002 , 23 de diciembre de 2003 , 23 de junio de 2005 , etc.)'.

Pues bien, es de observar como el artículo 28 de la Ley sobre Contrato de Agencia establece en su número 1 el derecho a una indemnización por clientela, matizando en su número 3 que 'la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior'.

Se trata, por tanto, de compensar económicamente al agente a quien se le extingue su contrato, sin concurrir alguno de los supuestos del artículo 30 LCA , y tiene su origen en la aportación o incremento de clientes que permitirá seguir beneficiándose a la empresa por la tarea llevada a cabo por dicho agente, sin contraprestación alguna para éste comercial que ha desplegado una actividad de la que ya no se va a favorecer, y, en cambio, seguirá produciendo beneficios a la empresa; lo que en el presente caso aún se muestra más claro en la medida en que la actora dejará de percibir las comisiones por consumo tras la finalización del contrato, redundando tal extremo en claro beneficio de la demandada.

Para calcular tal indemnización debemos tener en cuenta fundamentalmente los siguientes extremos que la propia sentencia de primera instancia considera acreditados: 1º La relación contractual continuada durante 5 años (de 2005 a 2010) y la remuneración media anual que ha recibido el distribuidor en este periodo.

2º Que la cuantificación que realiza el distribuidor no concreta los criterios utilizados para su cálculo mientras que la demandada aporta una prueba pericial elaborada por la entidad ACCURACY, que contiene una cuantificación detallada.

3º La cuantificación hecha por la parte actora toma en consideración las comisiones percibidas durante el plazo de vigencia del último contrato (2008-2010). En cambio, la cuantificación hecha por la parte demandada toma como base, para calcular la indemnización, las remuneraciones percibidas por GSM durante los ejercicios 2005 a 2010.

4º La cuantificación que ofrece la parte actora es de máximos, es decir, que está calculada sobre la media de las comisiones devengadas durante la vigencia del último contrato. En cambio, no se han tenido en cuenta dos importantes factores que corrigen el importe de la indemnización, y que la parte demandada sí contempla: que no todas las retribuciones percibidas por GSM a cargo de Orange tienen la consideración de comisión; y que el incumplimiento de objetivos comerciales aminora la indemnización.

Además, debemos considerar otros extremos puestos de manifiesto en la citada prueba pericial, a saber: la notoriedad de la marca, derivada a la publicidad realizada por la mercantil demandada, es determinante a la hora de captar la clientela, lo que necesariamente ha de condicionar el importe de la indemnización en la medida en que no podemos desconocer que muchos clientes acudían a la actora en atención a la publicidad de la marca efectuada por la demandada; la alta inversión que realiza ORANGE para la captación de clientes; el volumen de impagados que soporta ORANGE de clientes captados por la actora (215.218,8 euros); que de las 6.746 altas acumuladas durante todo el periodo de relación el 75% ha causado baja, siendo 729 las altas netas del último periodo (2008-2010) En base a todo lo anterior, consideramos adecuado fijar la indemnización por clientela en la suma que ha sido fijada pericialmente por ACCURACY de 15.417 euros.



QUINTO.- Costas de la apelación y destino del recurso.

La estimación parcial del recurso de apelación implica la no imposición de las costas causadas en segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 398. 2 de la LEC .

Conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , procede la devolución del depósito constituido.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1º Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ORANGE ESPAGNE, S.A. (antes FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U.), contra la sentencia de 17 de noviembre de 2015, dictada en juicio ordinario núm. 54/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 25 de Barcelona .

2º Confirmar la indicada resolución salvo en el importe de la indemnización por clientela, que se fija en la suma de 15.417 euros.

3º No imponer las costas causadas en la segunda instancia y acordar la devolución del depósito.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC , se informa a las partes que esta sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 euros, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D. Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Ley 4/2012, de 5 de marzo , del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña).

Firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo acordamos y firmamos.