Sentencia CIVIL Nº 443/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 975/2017 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120158115486
Recurso de apelación 975/2017 -F
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 09 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 430/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Angelica , Camilo , Cosme
Procurador/a: Jose Manuel Luque Toro, Estibaliz Rodriguez Ortiz De Zárate
Abogado/a: Mercedes Linares Prieto, Juan José Rubiño Romero
SENTENCIA Nº 443/2018
Magistradas:
Mireia Borguño Ventura
Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 23 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 5 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 430/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 09 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA contra la Sentencia de fecha 19/04/2017 y en el que consta como partes apeladas los Procuradores D. Jose Manuel Luque Toro, en representación de Cosme , y la Procuradora Dª Estibaliz Rodriguez Ortiz De Zárate, en nombre y representación de Angelica y Camilo .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Estíbaliz Rodríguez Ortiz de Zárate en nombre y representación de Dña. Angelica y D. Camilo contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y D. Cosme , y en su virtud declaro la nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas suscrita el 24 de mayo de 2006 por CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA con Dña. Isidora y D. Cosme , y condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., a restituir a Dña. Angelica y D. Camilo la cantidad de 45.197,07 €, más los intereses legales devengados desde el 25 de mayo de 2006; menos la cantidad de 11.234,64 € correspondiente a los rendimientos obtenidos por la tenencia de las obligaciones, con los intereses legales desde las fechas en que se cobraron; y menos la cantidad de 34.908,36 € correspondiente a la venta de los títulos, con los intereses legales devengados desde el 19 de julio de 2013.

Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., al pago de las costas correspondientes a la acción ejercitada contra ella. En cuanto a la acción ejercitada contra D. Cosme , cada una de las partes deberá pagar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 23/05/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Maria Sanahuja Buenaventura .

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Angelica , y el Sr. Camilo interpusieron demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A., solicitando la condena a indemnizarles, en cuanto herederos de la Sra. Isidora , por los daños y perjuicios causados en la venta a la causante de unas obligaciones subordinadas, en la suma de 10.078,14 €, más intereses, o subsidiariamente que se declarase la nulidad de los contratos suscritos entre las partes, con restitución recíproca de prestaciones, y costas.

Exponen que su madre murió el 20/11/2011, y que el 22-5-2006, contando con 50 años, y estando inmersa en el padecimiento de una grave enfermedad, el personal de la oficina, aprovechándose de la confianza conferida, sin explicar el producto, le hicieron firmar una supuesta inversión, viciada de error en el consentimiento; que el 16-2-2012 la entidad financiera, para hacer suyos los derechos financieros, con el único pretexto de que era el trámite necesario para poder cambiar de titularidad, hizo firmar a los actores un 'Contrato de custodia y administración de valores'; que tras el canje por acciones del FROB, vendieron de modo cuasi forzoso las mismas al FGD, y de un valor inicial de 44.986,50 €, recuperaron 34.908,36 €.

CATALUNYA BANC, S.A. se opone invocando falta de legitimación activa de la parte actora porque la orden de compra, por 90.000.- €, fue suscrita por la Sra. Isidora y su esposo, y no por los actores. Afirma que el producto, en el momento de la contratación era calificado de conservador y/o prudente, atendiendo al rating de solvencia de la entidad; que la Sra. Isidora , era una empresaria, socia de tres sociedades mercantiles; que la demandada cumplió un mandato de compra; que los rendimientos derivados de los títulos-valores ascendieron a 11.234,64 €, por lo que incluso existe un saldo a favor de la demandada; que CATALUNYA BANC cumplió con toda la normativa en el momento de la contratación, informando debidamente, entregando un tríptico informativo, y sin cumplir la función de asesora financiera de la actora; que la actora, al vender las acciones, ya no es titular de la relación jurídica ni del objeto litigioso; que la verdadera causa del daño sufrido por los demandantes es la crisis económica, que constituyó un hecho imprevisible; que de condenar a la restitución de intereses legales desde la fecha de adquisición de los títulos, se produciría un enriquecimiento injusto; que no se dan los requisitos para apreciar error en el consentimiento.

Apreciándose falta de litisconsorcio pasivo respecto al Sr. Cosme , se le emplazó, y contestó detallando que en su caso la demandada, de forma voluntaria, se avino a reconocer su nefasta y fraudulenta actuación, conviniendo en reconocer que tenía 45.000.- € a su favor, sin sufrir menoscabo alguno, por lo que no tuvo que solicitar arbitraje, ni interponer acción judicial alguna. En consecuencia, se allana a la demanda.

La sentencia de instancia estima la demanda, abordando las cuestiones planteadas.



SEGUNDO.- La representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., sucesora por fusión por absorción de CATALUNYA BANC, S.A. plantea en su recurso las siguientes alegaciones: - Caducidad de la acción apreciable de oficio, porque el interrogatorio del Sr. Cosme puso de manifiesto que, desde las pocas horas de la contratación, fueron conscientes de no querer tener contratado dicho producto, intentando proceder a su venta, lo que no fue posible porque el mercado estaba colapsado, manteniendo el producto 7 años, cuando no era su voluntad.

- Subsidiariamente, considera que se ha producido una aplicación no equitativa del art. 1303 CC , y posible abuso de derecho, porque al remunerar al interés legal del dinero la actora obtiene una cantidad desproporcionada, superior a la que hubiera obtenido contratando un producto verdaderamente conservador.

El cómputo del interés legal genera de facto un abuso de derecho y la perversión de la 'restitutio in integrum' del art. 1303 CC . Considera que sería más razonable aplicar el interés medio para los depósitos a plazo que fijaba el Banco de España, o bien el IPC, para evitar la consecuencia de enriquecimiento injusto que supone la rígida aplicación del art. 1303 CC .

- Y considera que aun estimando la demanda, interesa que se proceda a revocar la condena en costas por las dudas de derecho importantes, como es la confirmación del negocio jurídico operada como consecuencia del canje de las acciones.



TERCERO.- En primer lugar, y respecto a la caducidad invocada en trámite de recurso, no puede ser apreciada, porque de las manifestaciones del Sr. Cosme en la vista no puede concluirse que la Sra. Isidora , ni él mismo, fueran conscientes de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento en la compra del producto.

El Sr. Cosme manifestó que fue algo confuso, pues ella salía de una sesión de quimio, y quería hacer un depósito, y cuando al cabo de unos días quiso sacarlo le dijeron que no podía, porque se había cerrado la venta, pero no sabía exactamente lo que se había hecho, por lo que pensaron que era un mal producto; que ellos tenían confianza en los directores de la oficina, y nunca invirtieron en productos financieros.

Por su parte el testigo, Sr. Victorio , empleado hasta 2011 de CATALUNYA CAIXA, manifestó que en 2006 ya empezaba a haber problema en el mercado secundario, y que la Sra. Isidora cursó órdenes de venta que no se pudieron llevar a cabo.

La sentencia de pleno del TS, de pleno de 12 de enero de 2015 (Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA), se pronunció respecto del cómputo del plazo caducidad para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, y el criterio ha sido seguido por las sentencias 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , 29 de junio de 2016 , o la de 20 de diciembre de 2016 . El criterio jurisprudencial es que el plazo no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, pues no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Y el hecho de pensar que el producto no era bueno, aunque durante unos años les aportara una rentabilidad, no significa saber exactamente qué tipo de producto era, pues no se ha acreditado que nunca se les diera información sobre el mismo, como desarrolla ampliamente la sentencia de instancia, que no ha sido recurrida en este extremo.

Corresponde a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exige la LMV. Y la obligación de información de las entidades financieras, dada la complejidad de este mercado y el propósito de que se desarrolle con transparencia, exige que se cumpla especialmente en la fase precontractual con explicaciones exhaustivas y detalladas, folletos o documentos informativos, así como, posteriormente, a través de la redacción de los contratos que debe ser exacta, imparcial, clara y no engañosa.

Además el TS ha indicado que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.



CUARTO.- El TS, en sentencia de 20 de diciembre de 2016 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES), reitera la jurisprudencia de la Sala respecto al alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual ( art. 1303 CC , conforme al cual ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses '), indicando: '1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de NCG ha sido tratado en la reciente sentencia de esta Sala núm. 716/2016, de 30 de noviembre , en la que decíamos: «1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono .

»Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

»2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato , mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

»Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.

Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

»Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

»3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».

Los intereses que deben aplicarse no pueden ser otros que los legales, puesto que son los que proceden en defecto de pacto, por lo que tampoco puede estimarse este motivo de recurso.



QUINTO.- Finalmente, tampoco puede aplicarse otro criterio que no sea el del vencimiento objetivo respecto a las costas de la primera instancia, al ser estimada totalmente la demanda, y existir al momento de interposición de la misma, criterio fijado por el TS.

Todo lo cual conduce a la desestimación del recurso.



SEXTO.- . Desestimado el recurso planteado se condena en costas al recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso formulado por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona, el 19 de abril de 2017 . En cuanto a las costas del recurso se imponen al recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.