Sentencia CIVIL Nº 443/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 712/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120188060181
Recurso de apelación 712/2018 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 398/2018
Parte recurrente/Solicitante: Jose Carlos
Procurador/a: Miguel Perez Del Moral
Abogado/a: Pedro Mira Mato
Parte recurrida: Jose Daniel
Procurador/a: Esther Sirvent Carbonell
Abogado/a: LUIS JESUS SANCHEZ GARRIDO
SENTENCIA Nº 443/2018
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
MAGISTRADOS
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 22 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 11 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 398/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. MIGUEL PEREZ DEL MORAL, en nombre y representación de D. Jose Carlos contra SENTENCIA 06/07/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL, en nombre y representación de D. Jose Daniel .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Esther Sirvent Carbonell en nombre y representación de D. Jose Daniel debo declarar y declaro la condición de precarista de D. Jose Carlos y de cuantas otras personas ocupen la vivienda sita en c/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 - NUM002 de Girona y por ello condenar y condeno al demandado a dejar libre y expedita la finca en el plazo más breve posible y siempre antes de la fecha del lanzamiento previsto para el 15 de octubre de 2018 a las 11:30 horas y que se llevará a efecto en la fecha fijada si lo solicitase el demandante en la forma prevenida en el art. 549 LEC .

Se imponen las costas a la parte demandada.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/11/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Las actuaciones de las que dimana el presente rollo de apelación se iniciaron en virtud de demanda de juicio verbal de desahucio por precario que se interpuso por la representación procesal de D. Borja contra su hijo D. Jose Carlos , en relación a la vivienda de su propiedad sita en Girona C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 .

El actor falleció en fecha 10 de mayo de 2018. Puesto en conocimiento del Juzgado acordándose la sucesión procesal a favor de su hijo D. Jose Daniel que mantuvo la acción ejercitada por su padre difunto al haber sido nombrado heredero en su testamento.

El Sr. Borja falleció el 10 de mayo de 2018 habiendo otorgado testamento en el que nombraba como heredero universal a su hijo D. Jose Daniel desheredando a su hijo D. Jose Carlos , demandado El demandado se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación ad causam al no haber sido aceptada la herencia y haber impugnado el mismo el testamento siguiéndose el procedimiento ordinario nº984/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona.

La sentencia de instancia partiendo de que en el caso presente el actor no ha acreditado que haya ha aceptado la herencia estima la demanda al aplicar la jurisprudencia en relación a la viabilidad de la acción de precario incluso entre coherederos, y ante la falta de acreditación de título alguno estima la demanda.



SEGUNDO.- La parte recurrente alega que como la misma sentencia admite no se ha acreditado la aceptación de la herencia, por lo que se alega que si bien no se niega la legitimación del actor para ejercitar la acción de precario contra su hermano, pero no en su exclusivo favor, sino a favor de la comunidad hereditaria.

Si bien la parte apelante admite que es correcto que en tanto en cuanto no recaiga sentencia en relación a la demanda interpuesta el testamento es válido, sin embrago considera que el apelante puede continuar en el inmueble en razón de que se produjera una resolución a favor de la comunidad hereditaria, solicitando que se admita el recurso y se desestime la demanda y que se admita la misma si se formula como heredero y a favor de la comunidad hereditaria suspendiendo el anunciado lanzamiento en cuanto se cuestiona este y el procedimiento de impugnación testamentaria.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia, si bien en parte no por los razonamientos de la misma dado que contrariamente a lo mantenido en la sentencia el actor si ha acreditado la aceptación de la herencia aportando la escritura de aceptación de herencia y que en todo caso debería estimarse como una aceptación tácita, si bien no apela la sentencia al serle favorable el fallo de la misma.



TERCERO.- Si bien la sentencia parte de no haberse acreditado por el actor la aceptación de la herencia, sin embrago dejando al margen de que la parte apelada, en su escrito de oposición al recurso mantiene que si se ha aceptado y que fue presentado dicha escritura a través del escrito de fecha 3/07/2018, y si bien después del examen del expediente digital en esta alzada no se ha apreciado la existencia de dicha escritura como aportada a los autos ,ello seria irrelevante, dado que aunque no conste la aceptación expresa de la herencia, la propia personación solicitando la declaración de sucesión procesal a favor del mismo como heredero de su padre en virtud del testamento aportado, al menos a los limitados efectos del presente procedimiento, presuponen la aceptación tácita de la herencia, pues tácita es la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero, esto es, la realización de actos concluyentes que revelan la intención de hacer la herencia como propia, sin que conste la intención de repudiarla .

En relación a la aceptación tácita de la herencia, cabe traer a colación la sentencia de la audiencia provincial de Tarragona Sec. 1 de fecha 30 de marzo de 2016 que dice al respecto: Debemos señalar que la doctrina del TSJC sobre la aceptación tácita de la herencia y sus formas 'se halla básicamente recogida en las SSTSJC núm. 3/1996 (29 ene .), 5/1996 (15 feb .), 3/1999 (4 feb .), 23/2001 (19 jul .), 10/2003 (24 abr .) y 5/2011 (31 ene .), y ha sido enunciada en relación con el art. 999 C.C ., la primera de ellas, y con los arts. 8 y 19 CS, las cinco restantes', tal y como se señala en su sentencia de 10/10/2013, recurso 176/2012 , en la que expresamente se reseña como un supuesto de esa aceptación tácita 'cuando los llamados a la herencia testamentaria -que se reservaron su derecho a aceptarla, si lo consideraban procedente, para un momento posterior- se oponen a la demanda interpuesta por los legitimarios para impugnar por inexistencia de causa del desheredamiento de que fueron objeto en el testamento del causante común, están realizando también un verdadero acto de aceptación tácita de la herencia, puesto que es a los herederos a quienes corresponde acreditar la existencia de la causa justa de desheredación (art. 372.1 CS) y su actuación redunda en defensa y en beneficio de la herencia al contribuir a privar a los demandados de sus legítimas, lo que supone 'una actuació que va més enllà dels actes de conservació, vigilància i administració dels béns hereditaris.. en atenció a la seva transcendència' ( STSJC 10/2003 FD7). Si bien esa sentencia se refiere a la normativa del CS, la doctrina fijada es aplicable a los supuestos en que rige, como es el caso de autos, el vigente CCC, cuyo art. 461.5 regula la aceptación tácita en términos similares al CS, cuyo artículo 19.1 CS, señalaba, como hoy en día hace el 461-5.a) del CCC, que la aceptación tácita de la herencia se produce cuando el llamado a la misma lleva a cabo cualquier acto que no podría haber realizado si no es a título de heredero, y ese acto se identifica en el caso presente con el manteniendo de la acción de precario como propietario en su condición de heredero de su padre.

Como la misma parte recurrente admite en su recurso y como ya lo valora la Juzgadora de instancia la existencia de un procedimiento de impugnación testamentaria, en tanto en cuanto no recaiga una sentencia firme estimatoria, en nada desvirtúa la legitimación del actor como heredero de su padre y en consecuencia como propietario de la finca objeto del precario.



CUARTO.- Como se ha venido reiterando por esta sala el precario puede ser definido como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este sentido conviene traer a colación la STS 581/2017 de 26 de octubre que expresamente establece que ' la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario que en el caso del arrendamiento implica la necesidad de justificar el pago de la renta estipulada, pues sin renta no existe arrendamiento y la posesión queda injustificada '.

Aplicándolo al caso presente no aportando titulo alguno que legitime dicha ocupación al margen de los motivos de oposición ya analizados, conlleva a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida si bien en parte con fundamentación jurídica distinta.



QUINTO.- Dada la desestimación del recurso interpuesto, se deben imponer al apelante las costas causadas en esta alzada (ex. art. 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO, el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jose Carlos , contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona en el procedimiento de Juicio Verbal de Desahucio por precario nº 398/2018 del que dimana el presente Rollo de apelación CONFIRMAMOS el Fallo de la Sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.