Sentencia CIVIL Nº 443/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 247/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 247/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 36/2017
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
S E N T E N C I A Nº 443/2018
ILTMOS/A. SRES/A. PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 7 de Noviembre de 2018
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 247/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 36/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de GRANADA, seguidos en
virtud de demanda de Fidela , representados por la procuradora doña María Luisa Bueno Faundez y
defendidos por la letrado Joao Paulo Raposo Borges; contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. , representada
por el procurador don Jesús Roberto Martínez Gómez y defendida por el letrado don José María Rivera Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 25 de Enero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña María Luisa Bueno Faundez, en nombre y representación de DOÑA Fidela , contra BANCO MARE NOSTRUM S.A., y en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa a la baja del tipo de interés (cláusula suelo) contenida en la escritura de modificación parcial de préstamo hipotecario de 16 de abril de 2004, otorgada ante el Notario de Granada don Luis Serrano Lorca, con número de protocolo 786.

2.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa a la baja del tipo de interés (cláusula suelo) contenida en la escritura de modificación parcial de préstamo hipotecario de 3 de abril de 2009, otorgada ante el Notario de Granada don Luis Serrano Lorca, con número de protocolo 563.

3.- Declaro la nulidad total del contrato de modificación de condiciones financieras de 8 de octubre de 2014.

4.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM a estar y pasar por dichas declaraciones y eliminar las mismas del contrato, que subsistirá en lo no afectado.

5.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM a abonar a doña Fidela las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo y del tipo de interés fijado en el contrato de modificación, desde el inicio del préstamo y hasta su efectiva eliminación, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, con abono de los intereses legales desde la fecha de pago de cada una de las cuotas y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

6.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A., al pago de las costas causadas'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado 10 de Abril de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 17 de Octubre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 31 de Octubre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda de juicio ordinario presentada por Doña Fidela no sólo se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula que limita la variación a la bajada de los tipos de interés que incorpora la escritura de modificación parcial de préstamo hipotecario suscrita el 16 de Abril de 2004 con un tipo mínimo del 3,90% así como la posterior modificación de la anterior, de fecha 3 de Abril de 2009 donde se elevó el mínimo al 5%, y que BMN S.A. sea condenada a devolverles las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula, sino también la nulidad en su integridad del contrato de modificación de las condiciones financieras del préstamo suscrito el 8 de Octubre de 2014 en el que se acuerda aplicar un interés remuneratorio fijo de un 4% desde el mes de Octubre de 2014 hasta el mes de Abril de 2017, y posteriormente un diferencial de 1,50% Euribor+1.55 puntos hasta 14/02/2016 y a partir de esa fecha el Euribor+1.85 puntos, quedando sin efecto a partir de ese momento el tipo máximo y el mínimo, haciéndose constar, entre otras, que: '(...) reiterando en cualquier caso que la cláusula limitativa del tipo de interés, esto es el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo y el Tipo de interés Fijo Máximo o cláusula techo, aplicada hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma'.

La sentencia estima íntegramente la demanda y condena a BMN a devolver las cantidades cobradas desde la firma del primer contrato de préstamo (2004) al considerar que la renuncia de los derechos sólo es eficaz cuando es clara, contundente, reflexiva y de buena fe, y en especial transparente , circunstancias que no concurrían en este caso; y frente a dicha resolución la entidad financiera interpone recurso de apelación que debe prosperar de conformidad con la reciente jurisprudencia del TS recogida en la sentencia de 11 de abril de 2018 .



SEGUNDO: Mantiene la entidad demandada que la normativa sobre consumidores y usuarios no ampara la nulidad del contrato sobre modificación de las condiciones financieras del préstamo suscrito el 8 de Octubre de 2014, que ha sido declarado nulo sin ningún sustento jurídico, pues la Ley de consumidores y usuarios contempla la declaración de nulidad de alguna de las cláusulas de un contrato entre un consumidor y un empresario y en la demanda no se ejercita ninguna acción de nulidad por vicio en el consentimiento, infringiendo de esta forma el art. 218 de la LEC , el art. 24 CE , el art. 6.2 del CC , pues las partes de forma expresa acordaron que como consecuencia de la modificación de la financiación, el prestatario reconocía su plena información a la existencia de clausula suelo aplicada desde el préstamo inicial, acuerdo que entra dentro del principio de autonomía de la voluntad y que por ello es válido, al recogerse en un documento de forma totalmente transparente, clara, contundente y de buena fe. Nos encontraríamos ante una solución extrajudicial de un conflicto.

La parte actora se opone al recurso al considerar que BMN actuó de mala fe pues cuando solicitaron la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario de Abril de 2004, y que el contrato privado suscrito en el año 2014 adolece igualmente de transparencia por lo que le son aplicables tanto la declaración de nulidad como las consecuencias implícitas.

Sobre documento similar de la misma entidad financiera recurrente ya nos hemos pronunciado en sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 , sobre las que nada dice la apelación, y en nuestra sentencia más reciente de 17 de mayo de 2018 . Como hemos establecido, en nuestras sentencias de 26 de octubre pasado 334 y 335/2017 , superando cualquier posición anterior de este Tribunal, no estamos aquí ante un caso de anulabilidad, susceptible de confirmación, sino de nulidad de pleno derecho.

Por otra parte, debemos destacar, como a continuación veremos, que el pacto de 2014, no se dirigía a dejar a salvo la limitación del interés variable, de modo que no pudiera ser inferior a un determinado porcentaje, transigiendo ante el posible ejercicio de acciones de nulidad por falta de transparencia, sin que podamos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación. En consecuencia, la mera existencia de un pacto para la supresión de la cláusula suelo, no impide que pueda declarase la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación.



TERCERO: Descartada la convalidación de la obligación de pagar un porcentaje mínimo en el préstamo concertado a interés variable, por virtud de lo pactado el 8 de Octubre de 2014, mención aparte merece el contenido de la primera estipulación de éste último contrato que no cuestiona la entidad financiera profesional que fuese redactado por ella, empleando también condiciones estereotipadas, dirigidas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, teniendo carácter contractual la última declaración, tal como se desprende de los efectos jurídicos que la entidad profesional pretende obtener de ella.

Su contenido es el siguiente: 'Primero.- Modificación de condiciones financieras del préstamo.- Las partes aquí comparecientes, acuerdan modificar el tipo de interés a aplicar a las liquidaciones del Préstamo que se practiquen desde el mes de OCTUBRE del año 2014, inclusive, hasta el mes de ABRIL del año 2017, el cual será del 4% ciento nominal anual, siendo su Tasa Anual Equivalente (TAE) del *** por ciento. Transcurrida dicha fecha se aplicará el tipo de interés que resulte de la revisión del mismo, efectuada de conformidad con el sistema y periodicidad establecidos en la escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato.

Así mismo la partes aquí comparecientes, acuerdan suprimir con fecha de efectos del día de la última liquidación de intereses practicada y hasta el vencimiento del Préstamo, el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo y el Tipo de Interés Fijo Máximo o cláusula techo aplicables al préstamo, por lo que el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo será el que resulte de la revisión de conformidad con la periodicidad y sistemas establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato, reiterando en cualquier caso que la cláusula limitativa de tipo de interés, esto es el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo y el Tipo de Interés Fijo Máximo o cláusula techo, aplicada hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma' Fácilmente podemos apreciar, como en nuestras sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 , no solo la introducción sorpresiva del último inciso de la estipulación, sino también que no tiene por objeto, solucionar ninguna controversia litigiosa entre las partes.

Respecto del pacto que nos ocupa, alcanzado en 2014, no podemos apreciar que estemos ante una transacción, sino ante una mera novación. Esta distinción, STS 11 de abril de 2018 , 'tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional.

Como establece el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de abril de 2018 , dando validez a la transacción, 'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'.

Como señala expresamente la STS de 11 de abril de 2018 , 'Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.' El cumplimiento del deber de transparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018 , en la situación sometida a su enjuiciamiento, 'en este caso', no solo viene determinada por un determinado contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocida la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, pudiendo ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, sino además que 'los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto', sin expresarse en nuestro caso nada respecto a este último requisito.

En nuestro caso, las partes las partes no 'convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' ( STS 11 de abril de 2018 ).

Por el modo predispuesto, del acuerdo de noviembre de 2014, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo.

El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, 'tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de Octubre de 2014, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario 'de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma', pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con 'antelación suficiente a la firma del contrato', sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes, que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la 'cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales'.

En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de 8 de Octubre de 2014, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial ni la posterior, sobre las que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto.

Por todo ello, no puede estimarse el recurso, por lo alegado en cuanto al contenido del documento de Octubre de 2014, sin perjuicio de tomar en cuenta en ejecución, que según lo pactado, la cláusula suelo debió quedar sin aplicación a partir de Abril de 2017, pactándose también un interés fijo temporal que no supone la novación de la cláusula suelo nula.

Ello implica necesariamente la estimación parcial de la demanda, en cuanto a la validez del documento privado de Octubre de 2014, debiendo en este sentido revocar la sentencia de instancia en cuanto a no declarar la nulidad del contrato privado celebrado por las partes en fecha 8 de Octubre de 2014, el cual mantiene su validez si bien no convalida la cláusula suelo descrita en las escrituras anteriores como seguidamente se expondrá.



CUARTO : La STS de 8 de junio de 2017 , pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017 , que ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que: 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

En ningún caso puede estimarse proporcionada información, pese a lo mantenido en el recurso por la demandada no se acredita la existencia de información previa de la existencia de clausula suelo, salvo en el contrato privado donde se acuerda su eliminación diferida previa aplicación de un tipo de interés diferente, fruto de la negociación en ese momento.

No se proporciona y no se acredita la existencia en los préstamos de 2004 y 2009 de una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, dado el tratamiento secundario dado a la estipulación, no destacada a diferencia de lo que ocurre con el interés variable pactado, destacado en mayúsculas. Por último señalar que no basta cumplir con la legislación sectorial, para estimar cumplido con el deber de transparencia, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia, sin que tampoco sea suficiente la claridad de la cláusula a tenor del contenido de la escritura, que no prueba la facilitación de información con antelación suficiente.

Por tanto, no puede estimarse los motivos del recurso, debiendo confirmar la nulidad de las cláusulas suelo establecidas en los préstamos hipotecarios de fecha 16 de Abril de 2004 y 3 de Abril de 2009 con la obligación a la demandada de abonar a la actora las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo desde el inicio del préstamo hasta la entrada en vigor del contrato privado de fecha 8 de Octubre de 2014 con aplicación desde el mes de Octubre de 2014.



QUINTO .- Estimada parcialmente la demanda, y en esta segunda instancia el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 LEC , no procede imponer las costas devengadas en ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por BANCO MARE NOSTRUM, S.A.

contra la sentencia de 25 de Enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de Granada en los autos 36/2017 debemos revocar dicha resolución en cuanto procede la desestimación de la declaración de nulidad del contrato privado de fecha 8 de Octubre de 2014 con la obligación a la demandada de abonar a la actora las cantidades indebidamente cobradas en aplicación efectiva de la cláusula suelo desde el inicio del préstamo hasta la aplicación del contrato privado de fecha 8 de Octubre de 2014, dejando sin efecto la condena en costas impuesta en primera instancia.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, sin que proceda imponer las costas devengadas por el recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.