Sentencia CIVIL Nº 443/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 353/2017 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2016/0000122
Recurso de Apelación 353/2017
Autos Nº: 43/16
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE LOS DE DIRECCION000
Apelante- demandante: DON Saturnino
Procuradora: DOÑA MARÍA MERCEDES ROMERO GONZÁLEZ
Apelada-demandada: DOÑA Eloisa
Procuradora: DOÑA MARÍA TERESA VIDAL BODI
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 43/16 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante-demandante Don Saturnino , representado por la Procuradora Doña María
Mercedes Romero González.
De la otra, como apelada-demandada Doña Eloisa , representada por la Procuradora Doña María
Teresa Vidal Bodi.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 21 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Sra. Moraleda Valenzuela, en nombre y representación de Saturnino frente a Eloisa , debo acordar y acuerdo la modificación del convenio regulador de fecha 21 de Octubre de 2.009, aprobado por sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2.009 dictada por este Juzgado en sede de divorcio de mutuo acuerdo nº 168/08 en los siguientes extremos: 1.- El padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos, Mercedes y Adolfo , el día de la semana que corresponda a su libranza laboral desde la salida del colegio o centro escolar hasta las 20:00 horas.

2.- El padre podrá comunicar telefónicamente con sus hijos menores, Mercedes y Adolfo , sin determinar día siempre que no se interrumpa las tareas escolares, debiendo la madre facilitar la comunicación entre el padre y sus hijos.

3.- En todo caso, dada la edad y madurez de los hijos menores de edad, dicho régimen de visitas y comunicación deberá adaptarse a los deseos y preferencias de los hijos menores, cuya opinión sobre estos concretos puntos deberá de ser tenida en cuenta por los progenitores.

4.- No ha lugar a modificar la pensión de alimentos fijada en el referido convenio regulador.

5.- No ha lugar a la imposición a ninguno de los litigantes de las costas procesales causadas.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Saturnino , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Eloisa y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de mayo de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide 120 euros de alimentos cada una y se alega entre otras razones que la disminución ha sido de unos 300 euros al mes , ya que el salario no se calculó con propinas y el de ahora asciende a 1090 euros y añade que es una situación inestable .

Por su parte, el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho .

Por su parte doña Eloisa pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que no se ha producido alteración ,

SEGUNDO.- Se discute en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos comunes de 17 y 14 años de edad como nacidos el NUM000 de 2001 y NUM001 de 2003, respectivamente.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, en 10 de noviembre de 2009 que aprueba el convenio regulador de 21 de octubre de 2009.

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, transcurridos unos 6 años desde aquel entonces, por cuanto se dijo en aquella sentencia ' que el sueldo del demandante era de 1300 euros con los que hacía frente a un alquiler de 800 euros..'. Tales eran los ingresos con los que contaba el actor - sin especificar , entonces si eran netos o brutos aquellos recursos- en tanto en la actualidad en su condición de camarero percibe nóminas según dice en el escrito rector del procedimiento que ascienden a 1093,94 euros mensuales.

En efecto las nóminas que se acompañan, se cifran en ese importe , en el que no constan el prorrateo de las pagas extraordinarias que han de añadirse a tales sumas.

De esta forma el certificado de retenciones e ingresos del año 2015 cuantifica aquellas sumas en 18120,01 euros con unas retenciones de 2000,46 euros , siendo los gastos de 1182,61 euros , lo que hace un promedio mensual de 1244,67 euros mensuales. Si a todo ello añadimos la parte proporcional de las propinas que puede representar unos 10 euros semanales, es claro que el resultado final , en modo alguno comporta una variación sustancial de remuneraciones respecto de las que tenía al momento de dictarse la sentencia cuya modificación se propugna.

En esta tesitura no puede sino compartirse el acertado criterio establecido en la sentencia apelada debiendo recordar, además, que por si solo el nacimiento de un nuevo hijo tampoco comporta un cambio sustancial tal y como enseña la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras en resoluciones, en concreto las de fechas 10 de julio de 2015 y 30 de abril de 2013, que establecen lo siguiente : «Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna...».

No consta , en este sentido la situación familiar del nuevo núcleo formado por el recurrente al desconocerse la condición de quien es madre biológica de la nueva descendencia constando sin embargo que la ahora apelada percibe ayudas de carácter social percibiendo la concesión de renta mínima de reinserción de 1 de enero de 2016 por 532,51 euros.

Ha de significarse , en todo caso, que tal extremo ni siquiera ya es aludido en el propio recurso de apelación que centra su argumentación en el hecho de la diminución de remuneraciones del obligado al pago que por lo expuesto no ha quedado acreditado conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC ..

Se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Saturnino contra la Sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000 , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 43/16, entre dicho litigante y Doña Eloisa , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0353-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe