Sentencia CIVIL Nº 443/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 308/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00443/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MS
N.I.G. 36057 42 1 2017 0006494
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000308 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000041 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador: LUIS RAMON VALDES ALBILLO
Abogado: JORGE LUCIANO SANCHEZ VELO
Recurrido: Marta , Daniel
Procurador: ANA MARIA FERNANDEZ NUÑEZ, ANA MARIA FERNANDEZ NUÑEZ
Abogado: ANA MARIA GARCIA COSTAS, ANA MARIA GARCIA COSTAS
S E N T E N C I A NÚM.443/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
En PONTEVEDRA, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000041 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N.14 BIS de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000308 /2018,
en los que aparece como parte apelante-demandado, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.,
representado por el Procurador de los tribunales, D. LUIS RAMON VALDES ALBILLO, asistido por el Abogado
D. JORGE LUCIANO SANCHEZ VELO, y como parte apelada-demandante, DÑA. Marta Y D. Daniel
, representados por el Procurador de los tribunales, DÑA. ANA MARIA FERNANDEZ NUÑEZ, asistido por

el Abogado DÑA. ANA MARIA GARCIA COSTAS, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO
JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa e parecer de esta sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.14 BIS de Vigo, con fecha 11 de enero de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora doña Ana María Fernández Núñez, actuando en nombre y representación de don Daniel y doña Marta frente a BBVA y en consecuencia: 1º.- Declaro NULA por abusiva, la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés insertada en el préstamo hipotecario suscrito por don Daniel y doña Marta y la entidad BBVA, el 5 de julio de 2007, ante el notario don José María Rueda Pérez, número de protocolo 1502, la cláusula TERCERA BIS punto 3).

2º.- DECLARO NULA por abusiva la ' CLÁUSULA 4ª.-Comisiones. Punto 1 insertada en el préstamo hipotecario suscrito por don Daniel y doña Marta y la entidad BBVA, el 5 de julio de 2007, ante el notario don José María Rueda Pérez, número de protocolo 1502, téngase la misma por no puestas.

CONDENO a BBVA a restituir a los actores el importe de 315 €, incrementado en los intereses legales desde el pago, hasta la fecha de la presente resolución, desde este momento devengarán interés de mora procesal.

-Condeno a la demandada a abonar las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Con fecha 26 de enero de 2018 se dicto auto de aclaración de la citada sentencia a instancia de la parte actora, ahora apelada, cuyo fallo textualmente dice: 'Se modifica, en los extremos que a continuación se especifican, la sentencia de fecha 11 de enero de 2018, dictada en los presentes autos de juicio ordinario número 41/2017: FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO: Donde dice: En materia de costas, atendiendo al principio de vencimiento objetivo, dispone el artículo 394 de la LEC, que en los procesos declarativos se impondrán las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

La parte demandada solicita la no imposición de costas ya que la nueva doctrina supone un cambio de jurisprudencia respecto de la que se invocaba, correctamente en la fecha de su interposición, en el recurso de casación (Sexto).

En primer lugar, señalar que la nulidad de las cláusulas suelo por abusividad no es un tema reciente en la jurisprudencia. Sino que más al contrario se ha generalizado ya desde la conocida sentencia de 9 de mayo de 2013.

En segundo lugar, el TJUE resolvió la cuestión prejudicial relativa al efecto retroactivo de la cláusula suelo ya mediante sentencia de 21 de diciembre de 2016, caso Gutiérrez Naranjo. Es decir, más de seis meses antes de la interposición de la presente demanda. Además, el propio Pleno del Tribunal Supremo apreció la retroactividad ya en sentencia de 24 de febrero de 2017. De nuevo de fecha muy anterior a la presentación de la demanda iniciadora de este proceso. En el presente procedimiento no puede hablarse de cambios jurisprudenciales que afecten a la demandada cuando BBVA desde un primer momento niega la abusividad de la cláusula controvertida y la restitución de importe alguno.

En definitiva, en ningún caso puede apreciarse de un cambio de doctrina, de serias dudas de hecho o de derecho que lleven a apartarse del criterio del vencimiento anticipado.

Ante la estimación íntegra de la demanda procede condenar en costas a la entidad demandada.

Debe decir: En primer lugar, en relación con el allanamiento parcial efectuado por la demandada. Es cierto que la actora no ha acudido al trámite de la reclamación previa regulado en el RD 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo. Sin embargo, el hecho de que se trate de un allanamiento parcial impide que la aplicación del artículo 395 de la LEC, debiendo acudirse al artículo 394 del mismo texto normativo. Esto es, se impondrán costas a la parte que haya visto desestimadas todas sus pretensiones. Por ende, la condena en costas se impone a pesar del allanamiento parcial.

A mayor abundamiento, en primer lugar, señalar que la nulidad de las cláusulas suelo por abusividad no es un tema reciente en la jurisprudencia. Sino que más al contrario se ha generalizado ya desde la conocida sentencia de 9 de mayo de 2013.

En segundo lugar, el TJUE resolvió la cuestión prejudicial relativa al efecto retroactivo de la cláusula suelo ya mediante sentencia de 21 de diciembre de 2016, caso Gutiérrez Naranjo. Es decir, más de seis meses antes de la interposición de la presente demanda. Además, el propio Pleno del Tribunal Supremo apreció la retroactividad ya en sentencia de 24 de febrero de 2017. De nuevo de fecha muy anterior a la presentación de la demanda iniciadora de este proceso. En el presente procedimiento no puede hablarse de cambios jurisprudenciales que afecten a la demandada cuando BBVA desde un primer momento niega la abusividad de la cláusula controvertida y la restitución de importe alguno.

En definitiva, en ningún caso puede apreciarse de un cambio de doctrina, de serias dudas de hecho o de derecho que lleven a apartarse del criterio del vencimiento anticipado.

En relación con la nulidad de la comisión de apertura, tampoco pude apreciarse la existencia de serias dudas de derecho. Pues existen numerosos pronunciamientos dictados en casos similares que llegan a la misma conclusión.

En consecuencia, al no apreciarse serias dudas de derecho, ha de condenarse en costas a la entidad demandada.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por el Procurador Sr. Valdés Albillo en nombre y representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



CUARTO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso de juicio ordinario se ha venido a promover en fecha 6/6/2017, por don Daniel y doña Marta contra la entidad BBVA, con base en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 5/7/2007, en ejercicio de una acción de nulidad de una serie de cláusulas contractuales (en concreto, las relativas a la cláusula suelo y a la comisión da apertura), con solicitud de condena de la demandada a la restitución de las cantidades abonadas de más por aplicación indebida de la cláusula suelo desde la firma del contrato hasta mayo de 2013 así como de la cantidad abonada en concepto de comisión de apertura.

La entidad demandada, que había dejado de aplicar la cláusula suelo a partir de 9/5/2013, se allanó parcialmente a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, procediendo al al abono a los actores de la cantidad de 971,43 euros (del orden de 791,57 euros, en concepto de principal, y de 182,86 euros, en concepto de intereses legales), con la que mostró su conformidad la parte demandante, continuando la tramitación del proceso únicamente en relación a la validez de la cláusula de comisión de apertura.- La sentencia de instancia, con Auto aclaratorio, estima la demanda en el sentido de: 1) declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula limitativa del tipo de interés (cláusula suelo); 2) declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula de comisión de apertura; 3) condenar a la demandada a restituir a los actores la cantidad de 315 euros, en concepto de importe abonado como comisión de apertura, más los interés legales desde la fecha de su pago; y 4) condenar a la entidad demandada al abono de las costas de juicio.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la entidad bancaria demandada.



SEGUNDO .- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente interesa que se declare la validez de la cláusula de comisión de apertura y se revoque la condena de la recurrente al pago de las costas del juicio. Y ello con base a las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer.

Así, en relación a la primera pretensión, se indica que, a tenor de la sentencia recurrida la cláusula de comisión de apertura supera los controles de incorporación y transparencia.

Que los prestatarios fueron en todo momento conocedores y aceptaron su incorporación al contrato.

Que, asimismo, la comisión de apertura forma parte esencial del contrato en la medida que integra parte del precio del préstamo. Y, por tanto, no sería susceptible de control de contenido. Por cuanto, la comisión de apertura en cuanto que supone el cobro de todos aquellos trámites realizados por la entidad financiera para la concesión del préstamo hipotecario forma parte inherente del precio del contrato, y, en consecuencia, no se encuentra sujeto al control de contenido, de conformidad con lo previsto en el art. 4-2 de la Directiva 93/13/CEE.

Que la comisión de apertura responde a los servicios efectivamente prestados e indispensables para la concesión del préstamo como el análisis de solvencia del cliente, el de su capacidad de pago, el diseño y ajuste de las características de la operación a las necesidades y posibilidades de los clientes, el análisis de las características que presenta la garantía así como su adecuación para la cobertura de la operación y todos los demás trámites administrativos previos a la efectiva perfección del préstamo mediante su abono en cuenta.

Que es evidente que la retribución por las gestiones de análisis y estudio de la operación junto con el resto de trámites precisos para la formalización del préstamo resultan ser parte esencial del precio. Del mismo modo que el interés remuneratorio acordado por el capital prestado.

Por lo que hace a la segunda pretensión del recurso, relativa al pronunciamiento sobre las costas procesales de la primera instancia, se aduce que no procede su imposición a la entidad recurrente. Toda vez: 1) el Banco demandado se allanó en cuanto a la petición de devolución de las cantidades correspondientes a la aplicación de la cláusula suelo, procediendo a la consignación de su importe con carácter previo a la contestación a la demanda, y ello en la medida que los actores no habían dirigido previamente a la recurrente ningún requerimiento exigiendo la devolución de dichas cantidades, todo ello de conformidad con el art. 4-2 del Real Decreto-Ley 1/2017; y 2) en cuanto a la cláusula de comisión de apertura, se considera que cuando menos existen suficientes dudas de derecho a los efectos del art. 394 LEC, a la vista de los diversos criterios jurisprudenciales adoptados por las Audiencias Provinciales, así como se trata de una cuestión que todavía no ha sido resuelta por el Tribunal Supremo.



TERCERO.- La cláusula de comisión de apertura del contrato de préstamo hipotecario de litis es del siguiente tenor: 'este préstamo devenga una comisión de apertura del 0,75 % sobre el capital del préstamo (con un mínimo de 300 euros) que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al banco, mediante el cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquella'.

Por más que la referida comisión pueda incrementar el coste del préstamo lo que no es dable es el considerar que venga a integrar el objeto esencial del contrato. Lo que se indica a efectos de lo prevenido en el art. 4-2 de la Directiva 93/13/CEE. Con la consiguiente posibilidad de sometimiento de la cláusula controvertida al control de contenido.

Sentado la anterior, en su escrito de recurso, por la entidad bancaria se trata de justificar la imposición de la referida comisión en el servicio efectivamente prestado por el Banco consistente en todas y cada una de las diferentes gestiones y análisis que debe realizar correspondientes a la formalización y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados, y que se incluyen la necesaria verificación de la solvencia de los solicitantes del préstamo, y la preparación del correspondiente expediente informado para someter al departamento de riesgos, para su análisis, y posterior aprobación o, en su caso, petición de documentación adicional al cliente.

A tenor de lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989, por la que se fijan los tipos de interés y comisiones, así como las normas de actuación, información a clientes y posibilidad de las entidades de crédito y la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (de aplicación al contrato de litis), si bien es cierto que las entidades de crédito pueden establecer libremente sus tarifas de comisiones por las operaciones o servicios efectivamente prestados o gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, sin que tampoco puedan cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente.

En torno a la cláusula de comisión de apertura, el criterio de este tribunal es considerarla abusiva por causar un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, Por no razonar el Banco qué concretos servicios ha prestado al cliente para poder concluir la procedencia de su cobro. Pudiendo citarse en el sentido expresado la sentencia de esta Sección, de fecha 18/1/2018, con cita de otra sentencia de la misma Sala de fecha 18/12/2017, en donde se indica que 'El alcance de su justificación (por parte del Banco) lo adjetivamos como genérico, cuando alude tan solo a la necesidad de concertar préstamos se investigue el riesgo del cliente o se asuman determinados gastos para averiguar su solvencia. Pero si bien se miran las cosas, estos gastos son los propios de toda la actividad bancaria, o al menos no se justifica que se trata de gastos específicos en relación con la concreta operación enjuiciada...Por tales razones, no justificados en el caso los gastos sufridos por el prestamista a cuyo abono respondería la comisión enjuiciada, consideramos que la sentencia de primera instancia ha apreciado correctamente la nulidad de la estipulación.

Como también la sentencia de esta misma Sección, de fecha 13/7/2018 (rollo de apelación núm.

166/2018), en donde se viene a señalar que: ' Lógicamente, la decisión de conceder un préstamo supone una serie de actuaciones previas, como el estudio de la solvencia del prestatario, la comprobación de las garantías que ofrece en relación con la cantidad que solicita, la previsión y planificación de las posibilidades de cago en función de las circunstancias económicas, laborales y sociales del prestatario, las eventuales cargas que graven su persona y/o patrimonio, incluso, en función del importe, el plazo de duración y la fórmula de amortización, un estudio de riesgos o de la evolución del mercado financiero... Pero esas tareas forman parte de la actividad empresarial propia de la entidad, de modo que, solo en el caso de que, por las circunstancias del prestatario o las características del préstamo, fuese preciso afrontar servicios tangenciales o profundizar en los ya expuestos a fin de aquilatar la procedencia del préstamo o las condiciones en que se ofrece, más allá de lo que puede calificarse como común u ordinario, cabría pensar en la justificación de la comisión de formalización o apertura, que, en todo caso, debería ser congruente con la naturaleza y entidad de tales servicios.

En el supuesto litigioso, una comisión que impone el pago del 0,75% del importe del préstamo, cualquiera que sea la labor o los servicios desarrollados por la entidad de crédito para su concesión, constituye un supuesto claro de desproporción, contraria a las exigencias de la buena fe y en perjuicio del prestatario'.

En sentido semejante, la SAP Asturias, Sección 6ª, de fecha 2/2/2018, llega a la misma conclusión, viniendo a señalar que: 'En este caso se pretende que con la citada comisión se hace frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del préstamo, ahora bien en la estipulación no se hace expresa referencia al gasto que genera la misma, que permanece por ello en la más completa indefinición, al establecerse sin explicación alguna ni referencia a que gastos la justifican. Por otra parte su cuantía, responde a un porcentaje sobre el total importe del préstamo, que varía por ello en función de la cantidad prestada y no del coste de las labores preparatorios que cada concreto préstamo requiera. Además de ello la mayoría de los gastos de personal a que se alude en el recurso, de estudio de viabilidad y preparación del préstamo, tampoco justificarían sin más la comisión y su repercusión al cliente bancario, entre otras razones, porque la recepción de solicitud de préstamo, el estudio posterior sobre solvencia y la instrumentalización del préstamo son actuaciones internas del Banco que en sí mismas consideradas ningún servicio prestan al cliente de ahí que no puedan, sin una expresa asunción por el cliente, con plena información sobre su coste y efectiva negociación, ser puestos a cargo del mismo.

No habiendo acreditado por ello en este caso la entidad financiera demandada que el importe de la comisión responda a retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del citado préstamo, la declaración de abusividad y con ello su nulidad y el derecho a reintegro que establece la recurrida, debe ser mantenida.' En consecuencia, procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia en relación con la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula de comisión de apertura, y consiguiente condena de la demandada a la devolución a los actores del importe percibido en aplicación de dicha cláusula.



CUARTO.- Por lo que se refiere al tema de las costas procesales de la primera instancia, se hace preciso distinguir entre las pretensiones objeto de ejercicio por los actores.- Así, en la Exposición de motivos del Real Decreto Ley 1/2017 de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo, se viene a indicar que: 1.-'...el presente real decreto ley pretende avanzar en las medidas dirigidas a la protección de los consumidores estableciendo un cauce que les facilite la posibilidad de llegar a acuerdos con las entidades de crédito con las que tiene suscrito un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria que solucionen las controversias que se pudieran suscitar como consecuencia de los últimos pronunciamientos judiciales en materia de cláusula suelo y, en particular, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C-154/, C-307/15 y C-308/15'.

2.- 'En ella, el Tribunal de Justicia ha fallado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

3.- 'Como es previsible que el reciente pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea suponga el incremento de las demandas de consumidores afectados solicitando la restitución de las cantidades pagadas en aplicación de las cláusulas suelo, resulta de extraordinaria y urgente necesidad arbitrar un cauce sencillo y ordenado, de carácter voluntario para el consumidor, que facilite que pueda llegar a un acuerdo con la entidad de crédito que les permita solucionar sus diferencias mediante la restitución de dichas cantidades.

En este sentido, es importante resaltar que la medida trata, además, de evitar que se produzca un aumento de los litigios que tendrían que ser afrontados por la jurisdicción civil, con un elevado coste a la Administración de Justicia por cada pleito y un impacto perjudicial para su funcionamiento, en forma de incremento sustancial del tiempo de duración de los procedimientos'.

4.- 'En fase judicial, se establecen medidas respecto a las costas procesales que incentiven el reconocimiento extrajudicial del derecho del consumidor y el allanamiento por parte de las entidades de crédito.

En suma, las medidas adoptadas persiguen que el consumidor vea restablecido su derecho en el plazo más breve posible evitándole tener que agotar un proceso judicial que se dilate en el tiempo'.

En tal sentido, el art.4 del Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo, viene a disponer: ' Artículo 4. Costas procesales.

1. Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.

2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.

3. En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.' En el supuesto objeto de enjuiciamiento concurren las siguientes circunstancias: 1) la inaplicación, en su momento, por la entidad bancaria demandada (BBVA) de la cláusula suelo a los demandantes consumidores con efectos desde el 9/5/2013; 2) la inexistencia de reclamación por la parte actora, previa a la interposición de la presente demanda, en orden a la restitución de las cantidades abonadas de más por la aplicación indebida de la cláusula suelo desde la fecha de celebración del contrato de préstamo hasta el día 9/572013; 3) la interposición de la presente demanda por la parte actora en fecha 6/6/2017, luego de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero; y 4) el allanamiento de la demandada a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, procediendo al abono a los actores de la cantidad de 971,43, por principal e intereses, con la que mostró su conformidad la parte demandante.

A la vista de lo anteriormente expuesto, por lo que se refiere a la nulidad de la cláusula suelo, cabe concluir que nos encontramos ante un caso de susceptible contemplación en los apartados 2 a) y 3 del art.

4 del Real Decreto-Ley 1/2007. Por cuanto se interpuso demanda por la parte actora sin haber acudido al procedimiento extrajudicial al que hace referencia el art. 3 del citado Real Decreto Ley. Y en atención a que el supuesto del allanamiento parcial del inciso b) del apartado 2 del art. 4 del Real Decreto Ley 1/2017 viene a configurarse para el caso de discordancia entre las partes acerca del importe de la cantidad a restituir por mor de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, lo que no concurre en el presente supuesto al existir conformidad de la parte actora en torno a la suma objeto de abono por la demandada por tal concepto.

Todo ello nos conduce a la aplicación al caso de la normativa general de la LEC en materia de costas.

Que, por existir allanamiento a la demanda en el trámite de contestación, vendría a consistir en el art. 395-1 LEC. Debiendo entenderse de aplicación, en el supuesto de litis, la previsión general del referido precepto.

Al no ser apreciable la concurrencia de mala fe en la demandada. Teniendo en cuenta que, en su momento, dejó de aplicar la cláusula suelo tras el dictado de la sentencia del TS de fecha 9/5/2013.

Y, por lo que se refiere a la pretensión de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, la circunstancia de existencia de disparidad de criterios judiciales en torno dicha cuestión motiva a este Tribunal a apreciar que el caso presenta serias dudas de derecho, también a efectos de no imposición de costas, al amparo del inciso final del párrafo 1º del art. 394 LEC.

En consecuencia, en este extremo se estima el recurso de apelación.-

QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-2 LEC).- Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se acuerda no hacer especial imposición de las costas procesales de la primera instancia, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Hágase devolución a la demandada recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.- Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.