Sentencia CIVIL Nº 443/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 286/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: AL
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000286/2018
NIG: 3802841120150001065
Resolución:Sentencia 000443/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000225/2015-03
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelado: Evelio ; Abogado: Israel De Los Reyes Godoy Hernandez; Procurador: Maria Elena Bilbao
Hernandez
Apelante: María Milagros ; Abogado: Mercedes Carolina Martin Escobar; Procurador: Ana Isabel Estelle
Afonso
SENTENCIA
Rollo n.º 286/2018
Autos nº 225/2015-03
Jdo. 1ª Instancia nº 1 del DIRECCION000 .
Iltmos./a Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª M. PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de septiembre de dos mil dieciocho.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas n.º
225/2015-03, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 del DIRECCION000 , promovidos por Dª
María Milagros , representada por la Procuradora Dª Ana Isabel .Estelle Afonso, y asistida por el Letrado Dª
Mercedes Carolina Martín Escobar, contra Dº Evelio , representado por la Procuradora Dª Carolina Álvarez
Pomar, y asistido por el Letrado Dº Israel de los Reyes Godoy Hernández; con la intervención del Ministerio
Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D.
ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª María Antonia Benito Bethencourt, dictó sentencia el veintiocho de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'SE DESESTIMA la solicitud de MODIFICACIÓN de las medidas fijadas en la Sentencia de 14 de julio de 2016, dictada en los Autos de Divorcio Contencioso 225/15, presentada por la representación procesal deDª. María Milagros , contra D. Evelio .

SE ESTIMA PARCIALMENTE la solicitud de MODIFICACIÓN de las medidas fijadas en la Sentencia de 14 de julio de 2016, dictada en los Autos de Divorcio Contencioso 225/15, presentada por la representación procesal de D. Evelio conta Dª. María Milagros .

Se acuerda el mantenimiento del régimen de visitas fijado en la citada Sentencia durante un periodo transitorio de 4 meses. Finalizado el mismo, no siendo desfavorable el informe que emita al efecto el Servicio de Punto de Encuentro Tenerife Norte, comenzará a regir el siguiente régimen durante los periodos ordinarios, manteniéndose en todo caso el fijado en la Sentencia de 14 de julio de 2016 para los periodos vacacionales:la menor podrá estar en compañía del padre en Las Palmas de Gran Canaria el segundo fin de semana de cada mes, desde el viernes por la tarde, después de la salida del colegio, hasta el domingo por la tarde, hasta las 20:00 horas. La entrega y devolución de la menor habrá de hacerse en el aeropuerto correspondiente o, en su defecto, en el Servicio de Punto de Encuentro. Salvo acuerdo en otro sentido de los progenitores, corresponderá al padre venir a Tenerife a buscar a la niña el viernes, siendo su recogida en el aeropuerto correspondiente o, en su defecto, en el Servicio de Punto de Encuentro, así como entregarla el domingo por la tarde, hasta las 20:00 horas, siendo su entrega en el correspondiente aeropuerto o en su defecto, en el Servicio de Punto de Encuentro, debiendo el padre avisar a la madre por cualquier medio por el que quede constancia y con un mínimo de una semana de antelación, de los horarios de los vuelos y de los horarios de la entrega y recogida. Los gastos de desplazamiento de la menor serán sufragados por el padre.

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de Septiembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas variando el régimen de visitas en el sentido expuesto en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, discrepa la parte demandante solicitando se establezca el sistema gradual y flexible por ella propuesto en el acto de la vista celebrada en la instancia, y de no estimarse se devuelvan las actuaciones al momento procesal oportuno para la práctica de prueba y celebración de juicio.- Por la parte demandada se presentó escrito de oposición, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa de un previo procedimiento de divorcio en el cual recayó Sentencia en fecha 14 de julio de 2016 la cual, entre otras medidas y a los efectos que ahora interesan, otorgaba la custodia de la menor al madre y fijaba un régimen de visitas en favor del padre de fines de semana alternos desde el viernes a las 19:00 horas al domingo a las 20:00 horas, amén del correspondiente en periodos vacacionales, siendo las recogidas y entregas en Punto de Encuentro bajo la supervisión del Equipo de especialistas.- En lo que atañe a la doctrina general de modificación de medidas, es doctrina de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013, se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.-

TERCERO.- Partiendo de la doctrina expuesta en el fundamento precedente este Tribunal concluye imprescindible, tal y como han quedado las cuestiones planteada en esta alzada, realizar dos precisiones, a saber, que nuevamente debe insistirse que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas y no de su adopción ex novo, de modo que debe constatarse que ha existido una alteración esencial de circunstancias, pues en otro caso es improcedente su variación, pero también ( y dos) que, no obstante, debe adoptarse la medida que se considere más favorable para la menor, siendo que la resolución de instancia sí ha entendido necesario una variación en el régimen de visitas De naturaleza procesal también debe realizarse una matización, cual es que la pretensión subsidiaria del recurso ya tuvo respuesta por el Auto de la Sala de 15 de junio de 2018 que no admitió la prueba solicitada por las parte recurrente, por que esta pretensiónno puede tener acogida.-

CUARTO.- Entrando ya en el fondo del asunto que se limita a la impugnación de la fijación de régimen de visitas, debe partirse de recordar la constante doctrina de esta sección en virtud de la cual todas las decisiones que sobre la materia deban adoptarse por las resoluciones de los tribunales deben valorar el beneficio del menor como interés superior en los términos que tiene reiterado esta Sección en su Sentencia, entre muchas, de 27 de mayo de 2011.- En el caso de autos el recurso comienza por hacer alusiones al estado de salud de la menor por la enfermedad que padece (síndrome de X-fragil), pero que no puede tener las consecuencias pretendidas por la recurrente por tres razones, a saber: porque no es una circunstancia nueva sino que ya estaba presente cuando se acordó el régimen en el inicial procedimiento de divorcio; porque no se constata que sea perjudicial para la menor las visitas con el apelado, compartiendo a este respecto la exhaustiva y correcta valoración que de la prueba realiza la juzgadora a quo, y, tres, porque ya la resolución de instancia acuerdda un régimen progresivo y muy prudencial, precisamente para evitar perturbaciones presuntamente perjudiciales para la menor atendiendo a sus circunstancias.- Abundando en lo expuesto al término del precedente razonamiento debe insistirse en que la juzgadora ha adoptado un regime flexible, progresivo y cauteloso, supeditado a la evolución de la menor y a los informes que emitan los del Servicio de Punto de Encuentro.- No puede sino compartir plenamente esta prudencia sin que en absoluto se concluya necesario su variación.- A A diferencia de lo que se afirma en el recurso, también compartimos la argumentación de la resolución recurrida en el sentido que es el alto grado de conflictividad de las partes el que está conduciendo a una tensión en el cumplimiento de las visitas que redunda en perjuicio de la menor.- Por tanto, las cautelas adoptadas son adecuadas, debiendo las partes reconducir sus relaciones en aras a evitar perjuicios a su hija menor.- Por último debemos destacar que el Ministerio Fiscal, resaltando su trascendental función en estos procedimientos en salvaguarda y defensa de los menores, ha presentado escrito de oposición interesando la confirmación de la resolución recurrida.- Por lo expuesto procede la desestimación del recurso.-

QUINTO.- En aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC no procede expresa imposición de las costas causadas dada la naturaleza de las cuestiones debatidas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

'SE DESESTIMA la solicitud de MODIFICACIÓN de las medidas fijadas en la Sentencia de 14 de julio de 2016, dictada en los Autos de Divorcio Contencioso 225/15, presentada por la representación procesal deDª. María Milagros , contra D. Evelio .

SE ESTIMA PARCIALMENTE la solicitud de MODIFICACIÓN de las medidas fijadas en la Sentencia de 14 de julio de 2016, dictada en los Autos de Divorcio Contencioso 225/15, presentada por la representación procesal de D. Evelio conta Dª. María Milagros .

Se acuerda el mantenimiento del régimen de visitas fijado en la citada Sentencia durante un periodo transitorio de 4 meses. Finalizado el mismo, no siendo desfavorable el informe que emita al efecto el Servicio de Punto de Encuentro Tenerife Norte, comenzará a regir el siguiente régimen durante los periodos ordinarios, manteniéndose en todo caso el fijado en la Sentencia de 14 de julio de 2016 para los periodos vacacionales:la menor podrá estar en compañía del padre en Las Palmas de Gran Canaria el segundo fin de semana de cada mes, desde el viernes por la tarde, después de la salida del colegio, hasta el domingo por la tarde, hasta las 20:00 horas. La entrega y devolución de la menor habrá de hacerse en el aeropuerto correspondiente o, en su defecto, en el Servicio de Punto de Encuentro. Salvo acuerdo en otro sentido de los progenitores, corresponderá al padre venir a Tenerife a buscar a la niña el viernes, siendo su recogida en el aeropuerto correspondiente o, en su defecto, en el Servicio de Punto de Encuentro, así como entregarla el domingo por la tarde, hasta las 20:00 horas, siendo su entrega en el correspondiente aeropuerto o en su defecto, en el Servicio de Punto de Encuentro, debiendo el padre avisar a la madre por cualquier medio por el que quede constancia y con un mínimo de una semana de antelación, de los horarios de los vuelos y de los horarios de la entrega y recogida. Los gastos de desplazamiento de la menor serán sufragados por el padre.

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de Septiembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas variando el régimen de visitas en el sentido expuesto en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, discrepa la parte demandante solicitando se establezca el sistema gradual y flexible por ella propuesto en el acto de la vista celebrada en la instancia, y de no estimarse se devuelvan las actuaciones al momento procesal oportuno para la práctica de prueba y celebración de juicio.- Por la parte demandada se presentó escrito de oposición, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa de un previo procedimiento de divorcio en el cual recayó Sentencia en fecha 14 de julio de 2016 la cual, entre otras medidas y a los efectos que ahora interesan, otorgaba la custodia de la menor al madre y fijaba un régimen de visitas en favor del padre de fines de semana alternos desde el viernes a las 19:00 horas al domingo a las 20:00 horas, amén del correspondiente en periodos vacacionales, siendo las recogidas y entregas en Punto de Encuentro bajo la supervisión del Equipo de especialistas.- En lo que atañe a la doctrina general de modificación de medidas, es doctrina de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013, se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.-

TERCERO.- Partiendo de la doctrina expuesta en el fundamento precedente este Tribunal concluye imprescindible, tal y como han quedado las cuestiones planteada en esta alzada, realizar dos precisiones, a saber, que nuevamente debe insistirse que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas y no de su adopción ex novo, de modo que debe constatarse que ha existido una alteración esencial de circunstancias, pues en otro caso es improcedente su variación, pero también ( y dos) que, no obstante, debe adoptarse la medida que se considere más favorable para la menor, siendo que la resolución de instancia sí ha entendido necesario una variación en el régimen de visitas De naturaleza procesal también debe realizarse una matización, cual es que la pretensión subsidiaria del recurso ya tuvo respuesta por el Auto de la Sala de 15 de junio de 2018 que no admitió la prueba solicitada por las parte recurrente, por que esta pretensiónno puede tener acogida.-

CUARTO.- Entrando ya en el fondo del asunto que se limita a la impugnación de la fijación de régimen de visitas, debe partirse de recordar la constante doctrina de esta sección en virtud de la cual todas las decisiones que sobre la materia deban adoptarse por las resoluciones de los tribunales deben valorar el beneficio del menor como interés superior en los términos que tiene reiterado esta Sección en su Sentencia, entre muchas, de 27 de mayo de 2011.- En el caso de autos el recurso comienza por hacer alusiones al estado de salud de la menor por la enfermedad que padece (síndrome de X-fragil), pero que no puede tener las consecuencias pretendidas por la recurrente por tres razones, a saber: porque no es una circunstancia nueva sino que ya estaba presente cuando se acordó el régimen en el inicial procedimiento de divorcio; porque no se constata que sea perjudicial para la menor las visitas con el apelado, compartiendo a este respecto la exhaustiva y correcta valoración que de la prueba realiza la juzgadora a quo, y, tres, porque ya la resolución de instancia acuerdda un régimen progresivo y muy prudencial, precisamente para evitar perturbaciones presuntamente perjudiciales para la menor atendiendo a sus circunstancias.- Abundando en lo expuesto al término del precedente razonamiento debe insistirse en que la juzgadora ha adoptado un regime flexible, progresivo y cauteloso, supeditado a la evolución de la menor y a los informes que emitan los del Servicio de Punto de Encuentro.- No puede sino compartir plenamente esta prudencia sin que en absoluto se concluya necesario su variación.- A A diferencia de lo que se afirma en el recurso, también compartimos la argumentación de la resolución recurrida en el sentido que es el alto grado de conflictividad de las partes el que está conduciendo a una tensión en el cumplimiento de las visitas que redunda en perjuicio de la menor.- Por tanto, las cautelas adoptadas son adecuadas, debiendo las partes reconducir sus relaciones en aras a evitar perjuicios a su hija menor.- Por último debemos destacar que el Ministerio Fiscal, resaltando su trascendental función en estos procedimientos en salvaguarda y defensa de los menores, ha presentado escrito de oposición interesando la confirmación de la resolución recurrida.- Por lo expuesto procede la desestimación del recurso.-

QUINTO.- En aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC no procede expresa imposición de las costas causadas dada la naturaleza de las cuestiones debatidas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª María Milagros , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.