Sentencia CIVIL Nº 443/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 188/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 07
Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000188/2018
NIG: 3802342120170004100
Resolución:Sentencia 000443/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000439/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Rebeca ; Procurador: Lidia Estefania Gonzalez Perez
Apelado: Apolonia ; Procurador: Lidia Estefania Gonzalez Perez
Apelado: Sacramento ; Procurador: Lidia Estefania Gonzalez Perez
Apelado: Socorro ; Procurador: Lidia Estefania Gonzalez Perez
Apelante: Comunidad De Propietarios DIRECCION000 ; Procurador: Miguel Angel Ojeda Estevez
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. Macarena González Delgado (Ponente)
Magistradas:
Dª. María del Carmen Padilla Márquez
Dª. María Luisa Santos Sánchez
En Santa Cruz de Tenerife, a doce de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto por los Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº. 439/2017, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de La Laguna, promovidos por Dª. Rebeca , Dª. Apolonia ,
D. Saturnino , Dª. Sacramento y Dª. Socorro , representados por la Procuradora Dª. Lidia Estefanía
González Pérez, y asistido por la Letrada Dª. Eva María Pérez García, contra la Comunidad de Propietarios

DIRECCION000 , representada por el Procurador D. Miguel Ángel Ojeda Estévez, y asistido por el Letrado
D. Juan Carlos Hernández Gutiérrez; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª. María Isabel Cid Muñoz, dictó sentencia el quince de diciembre de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' QUE, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por DOÑA Rebeca , DOÑA Apolonia , DON Saturnino , DOÑA Sacramento , y DOÑA Socorro , representados por la Procuradora de los Tribunales DOÑA LIDIA ESTEFANÍA GONZÁLEZ PÉREZ, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por el Procurador de los Tribunales DON MIGUEL ÁNGEL OJEDA ESTÉVEZ, y, en consecuencia, DECLARO: 1º.- La nulidad del acuerdo adoptado, por la Junta Extraordinaria de Propietarios celebrada el día 11 de marzo de 2017, del reparto de gastos de las obras a ejecutar aprobadas en dicha Junta, que deberá realizarse conforme a las cuotas de participación atribuidas a cada propietario en la escritura de División Horizontal.

2º.- Condeno a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 a estar y pasar por dicha declaración.

3º.- Condeno a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 al pago de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Miguel Ángel Ojeda Estévez, bajo la dirección del Letrado D. Juan Carlos Hernández Gutiérrez, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Lidia E. Pérez González, bajo la dirección de la Letrada Dª. Eva María Pérez García.

Mediante auto de fecha dos de abril de dos mil dieciocho se inadmite la pueba propuesta por la parte apelante; señalándose para deliberación, votación y fallo el día veintiocho de noviembre del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Dª. Macarena González Delgado Magistrada- Presidenta de esta Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Las actoras, como titulares de los inmuebles que refieren, demandan a la Comunidad de Propietarios pidiendo que se declare la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 10 del orden del día de la Junta de Propietarios celebrada el 11 de marzo de 2017, en lo referido a la distribución del gasto entre propietarios, por ser contrario a la Ley y a los Estatutos, acordando que procede un reparto conforme a los coeficientes de participación establecidos en el título constitutivo, condenando a la demandada a redistribuir el gasto conforme a los porcentajes establecidos al efecto.

Opuesta la Comunidad demandada, la sentencia dictada en la primera instancia estimó la demanda en todas sus partes.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la demandada alegando: 1) Desconocimiento de que la vivienda n.º 8 había sido segregada en dos; entendiendo que el reparto debió hacerse entre 15 viviendas y no entre 14, debiendo estimarse que se trata de un mero error material que puede ser subsanado.

2) Aceptando que se requiere de la unanimidad para modificar el sistema de reparto de gastos, el acuerdo impugnado era puntual y no se pretendía modificar el sistema de reparto sino un acuerdo de administración concreto.

3) Como han acreditado, algunos acuerdos se han tomado teniendo en cuenta el coeficiente y en otros se ha repartido a partes iguales.

4) Gastos susceptibles de individualización. El art. 9.1 LPH señala que los gastos comunes se distribuyen en proporción a las cuotas de participación asignadas a cada piso o local en el título constitutivo, criterio que es el aplicado cuando los gastos no son susceptibles de individualización. En la primera partida de los gastos a que se refieren estas actuaciones sí lo es, por cuanto dicha obra tuvo como objeto la individualización del gasto de agua para cada vivienda, toda vez que con anterioridad a esas obras no existían contadores individuales para el consumo de agua, de modo que el agua llegaba a las viviendas a través de un contador general con unos descontadores individuales para cada finca. Tras esa obra, cada vivienda quedó conectada a la red de forma individual y con contador propio. Entiende que se trata de un gasto individual porque la obra no se ejecuta si el propietario no quiere, continuando enganchado al contador general. Por ello, el acuerdo señala que la acometida del contador comunitario correría a cuenta de la Comunidad, asumiendo los gastos que ocasiona la llegada del agua al edificio y cada propietario la que le corresponde por la conexión desde ese punto a su vivienda. Por ello, el reparto se hizo por coeficientes para el gasto que debía asumir la comunidad y por pisos, los que debía asumir cada propietario. Dicho acuerdo deviene de otros anteriores.

En el acta de 31.7.2004, respecto de la propuesta de instalación de contadores individuales y los tomados en los años siguientes respecto de la misma materia, en los que siempre se habló de gasto individualizado, que fueron aprobados por unanimidad.

5) Gastos que corresponden a zonas del edificio que no se encuentran en el título y son repercutidos a partes iguales, como son los referidos al patio de barbacoa, construcción anexada al edificio posteriormente.

A lo gastos que corresponden a un patio común que, por no estar dentro del proyecto original del edificio ni haberse incluido en la escritura de división horizontal, no se les aplica el coeficiente, siendo costeados desde siempre a partes iguales, teniendo en cuenta que su construcción lo fue de la misma forma. Lo mismo ocurre con la cubierta del edificio que sirve de entrada al mismo y contiene aparcamientos.

6) Aplicación de la doctrina de los actos propios. La Comunidad venía consintiendo desde hace muchos años utilizar uno u otro reparto según el tipo de gasto, sin que se haya impugnado ese acuerdo con anterioridad.

A dicho recurso se opone la actora pidiendo la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Constando aprobado por unanimidad, el 9.5.2004, ratificado el 31.7.2004, el nuevo reglamento de régimen interior de la Comunidad demandada, en el art. 6 se señala que los gastos extraordinarios que se produzcan serán distribuidos con arreglo a la cuota de participación de cada propietario y figuraran como cuotas de derrama. En el art. 7, se señala en cuanto a las reparaciones, que los gastos que ocasiones las relativas a las zonas comunitaria serán de cargo de la comunidad, sin perjuicio de la responsabilidad en la que haya podido incurrir el responsable de tales daños, y de las responsabilidades correspondientes al propietario de cada apartamento conforme a las disposiciones de la LPH.

En la junta celebrada el 11.3.2017, con carácter extraordinario, el punto 10 del orden del día se refería a la derrama para la reposición y/o reparación de elementos comunitarios rotos por vandalismo, propuestas y acuerdos tanto para su adopción como su distribución, proponiéndose por el presidente una derrama a pagar a partes iguales relativa a fontanería consistente en la sustitución de 15 tramos galvanizados individuales por corrosión. La acometida del contador comunitario correría a cargo de la comunidad. Electricidad (..) sufragándose el gasto a partes iguales. Mismo acuerdo se adopta para la reposición de otros elementos comunitarios referidos a a buzones, etc. Votada la propuesta, se aprueba por mayoría que los gastos lo sean a parte iguales.

El referido acuerdo es objeto de impugnación en cuanto a la forma de distribución del gasto, estimando la actora que es nulo por haberse adoptado por mayoría y no por unanimidad, suponiendo una infracción de lo dispuesto en el Título y en la LPH.

El recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia apelada por sus propios fundamentos, debiendo señalarse que el acuerdo recurrido es contrario a lo establecido en los estatutos y en la propia Ley de Propiedad Horizontal, que determina en su arts. 9.1 e ) la obligación de los propietarios de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.

Es cierto que con el referido acuerdo no se ha pretendido la modificación del título constitutivo, determinándose la distribución de un gasto puntual, respecto del cual, la mayoría ha establecido que deberá repartirse por partes iguales. La Comunidad pretende, en base a ello, que dicho acuerdo puede ser adoptado por mayoría, interpretación que no puede ser aceptada porque la aprobación del acuerdo impugnado que determina que un gasto común no se distribuye como estable el Título y la propia Ley de Propiedad Horizontal, sino a partes iguales, es nulo de pleno derecho por contradecir abiertamente tanto la referida Ley como los Estatutos. Es cierto y así viene ocurriendo en algunas comunidades que, respecto de concretos gastos, se pacta que la distribución se haga por partes iguales, pero ese acuerdo, que supone la modificación del Titulo, debe seradoptado por unanimidad, pues lo contrario supone dejar en manos de la mayoría la distribución del gasto por una vía indirecta, bastando que por mayoría se decida que un determinado gasto común deba repartirse por partes iguales y no por cuotas, para que así se imponga dicha distribución a los demás propietarios, con clara infracción de lo establecido en el art. 9.1 e) de la LPH , así como lo acordado en el Estatuto que determina como deben ser repartidos los gastos extraordinarios, quedando de esa manera al arbitrio de la mayoría la distribución del gasto por medio de decidir que gastos se distribuyen de una u otra manera, es decir, utilizando la vía indirecta para determinar que gastos son susceptible de ser sufragados por un sistema u otro, se infringe tanto la Ley de Propiedad Horizontal como lo establecido en los Estatutos que, no lo olvidemos, se aprobaron por unanimidad.

Estimando que el acuerdo debió ser adoptado por unanimidad, porque la distribución de los gastos extraordinarios de manera distinta a la establecida en el Título supone una modificación de éste, el que lo haya sido sido por mayoría determina la nulidad de dicho acuerdo según lo dispuesto en el art. 17 LPH , procediendo, con desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- Los costas de esta alzada se imponen a la recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 .

Se confirma la sentencia recurrida.

Las costas de esta alzada se imponen al recurrente.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-