Sentencia CIVIL Nº 443/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 762/2017 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000762/2017
NIG: 3803842120150013821
Resolución:Sentencia 000443/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000920/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: María Teresa ; Abogado: Carolina Garcia Santos; Procurador: Sonia Gonzalez Gonzalez
Apelante: CaixaBank, S.A.; Abogado: Gemma Caramazana Esteve; Procurador: Ana Jesus Garcia
Perez
SENTENCIA
Rollo núm. 762/2017.
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres.
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Santa
Cruz de Tenerife, en los autos núm. 920/2015, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre acción de
nulidad y devolución de cantidades y promovidos, como demandante, por DOÑA María Teresa , representada
por la Procuradora doña Sonia González González y dirigida por la Letrado doña Carolina García Santos,
contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora doña Ana Jesús García Pérez y dirigida

por la Letrado doña Gemma Caramazana Esteve, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente
sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez don Juan Antonio González Martín dictó sentencia el veintiuno de julio de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en su totalidad la demanda formulada por la demandante DÑA. María Teresa , representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. SONIA GONZALEZ GONZALEZ, contra la demandada entidad mercantil CAIXABANK SA, representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ANA JESUS GARCÍA PEREZ, de las circunstancias de identificación que constan en autos: 1.- Declaro nula por abusiva 'la cláusula suelo' inserta en la estipulación Tercera bis del contrato de préstamo hipotecario de fecha 7 de junio de 2007, suscrito ante Notario entre la actora y Caja General de Ahorros de Canarias - en la actualidad la demandada Caixabank - que especifica queque los tipos de interés del préstamo no pueden ser inferiores al 2,75 %. 2.- Condeno a la entidad financiera demandada a eliminar dicha ' cláusula suelo' del contrato de préstamo hipotecario señalado, manteniéndose vigente el resto de su contenido.3.- Condeno a la demandada entidad bancaria a abonar a la actora las cantidades que han sido cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula desde su inicio con los intereses legales que procedan desde el cobro de cada cuota y procesales que procedan de aplicar el art. 576 LEC ; cantidad a liquidar mediante las operaciones aritméticas que sean necesarias, a practicar por la entidad demandada en ejecución de esta sentencia firme que sea, y con el deber de la demandada de proceder al recalculo de la deuda y elaboración de un nuevo cuadro de amortización sin aplicación de la clausula cuya nulidad se declara y según lo acodado en este fallo.

4.- Condeno al pago de las costas causadas en este instancia a la parte demandada'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día once de noviembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda y declaró la nulidad por abusiva de la 'clausula suelo' contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado por las partes en escritura pública otorgada el 7 de junio de 2007, condenando a la demandada a abonar a la actora las cantidades que han sido cobradas indebidamente en aplicación de la mencionada cláusula.

2. Dicha resolución ha sido apelada por la entidad demandada que como fundamento de su impugnación formula las siguientes alegaciones: (i) Error en la valoración por la infracción del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril: la obligación de información correspondía a la entidad promotora. (ii) Error en la valoración de la prueba relativa a la novación del préstamo hipotecario. (iii) Error en la valoración de la prueba aportada el omitir la condición de hipoteca joven objeto de litis. (iv) Infracción de la doctrina fijada por nuestro más alto tribunal, relativa a la doble vertiente del control de transparencia. Error en la valoración de la prueba documental. (v) De las costas del procedimiento.

3. La actora se ha opuesto al recurso presentado de contrario, refuta sus argumentos y solicita en definitiva que se desestime el recurso interpuesto y se confirme la resolución de primera instancia.



SEGUNDO.- 1. Con relación a la primera la alegación del recurso hay que señalar que a cuestión ya sido analizada por el Tribunal Supremo manteniendo este tribunal que la subrogación en un préstamo anterior concedido al promotor no excluye la condición de abusiva de la cláusula. Así se señala en su sentencia de 24 de noviembre de 2017 .

2. En efecto, sostiene dicha sentencia que la cláusula suelo integra una condición general de la contratación, predispuesta por el prestatario y no negociada individualmente, que no supera el control de transparencia aunque su redacción sea clara y sencilla, pues la entidad prestamista no ha informado al prestatario de su funcionamiento y del alcance que podía tener en su obligación de pago. La finalidad de este plus de información es permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato.

Y el hecho de que el prestatario se haya subrogado en el préstamo previamente concedido al promotor no exime al Banco de su obligación de información. Ha de tenerse en cuenta que por su ubicación, la cláusula litigiosa pasa desapercibida por quedar enmascarada entre numerosos datos referidos a los intereses del préstamo. Pese a su trascendencia en la economía del contrato es un simple inciso en un extenso apartado.

No es admisible exigir al propio prestatario que sea él el que se procure la debida información precontractual, pidiendo al vendedor las condiciones del préstamo hipotecario y examinándolas antes de optar por la subrogación del mismo. De admitirse este criterio siempre podría oponerse, ante la falta de información por parte del predisponente, que el adherente pudo conseguir por su cuenta tal información y no lo hizo.

Es la entidad prestamista la que debe suministrarle la información que sea precisa sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura.

3. Por todo ello, no puede concluirse que la cláusula suelo incluida en la escritura pública de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario previamente concedido al promotor fuera transparente, ni que se suministrara al prestatario información adecuada para que conociera la trascendencia de la misma en un contrato que iba a vincularle durante un periodo muy largo de tiempo.

4. Algo similar se puede señalar con relación a la novación a la que se refiere la segunda alegación del recurso llevada al cabo de 'forma coetánea en otra escritura de subrogación de la misma fecha'. En realidad, también el tema ha sido tratado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo en la sentencia de 15 de junio de 2018 ) que contempla el supuesto de subrogación y novación de un préstamo hipotecario en el que, como se señala en ella (y ha ocurrido también en el presente caso), no consta que en el referido contrato de préstamo hipotecario y a su posterior novación modificativa la entidad bancaria llevó a cabo ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a la cliente adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula.

Déficit de información que no queda suplido por la mera lectura de la escritura, o por la claridad gramatical que pueda resultar de la redacción de la cláusula suelo, que si bien sirve para la superación del control de incorporación no determina, por ella sola, en ausencia de ese plus de información, que dicha cláusula suelo supere, además, el control de transparencia (entre otras, doctrina jurisprudencial contenida en lasSSTS 593/2017, de 7 de noviembrey655/2017, de 26 de noviembre).



TERCERO.- 1. La siguiente alegación del recurso tiene en cuenta la modalidad de la operación llevada a cabo entre las partes (Hipoteca Joven, subvencionada por el Gobierno de Canarias) que, según entiende la entidad apelante, se ha desarrollado en condiciones tales que permite entender que supera el doble control de transparencia en función de los folletos informativos sobre el tipo de operación concertada, del convenio público celebrado entre la Administración y las entidades bancarias y la información ofrecida en la Bolsa de Vivienda Joven. Sin embargo, hay que tener en cuenta que tal modalidad ya ha sido analizado en ocasiones anteriores por esta Sección que ha concluido en que las particularidades de dicha operación no implican, por sí mismas, que se haya superado el doble control, sin perjuicio que en el caso concreto de que se trate haya podido existir una información idónea y adecuada, lo que no es el caso.

2. En efecto, la transparencia y su control no implica solo una exigencia de claridad en la redacción formal de la estipulación, sino que reclama algo más; en concreto, que el consumidor tenga un conocimiento, sino exacto y preciso del todo, sí al menos aproximado de la verdadera significación y alcance de la clausula controvertida y, por tanto, de su repercusión económica en la esfera del consumidor; por ello la exigencia de la transparencia reclama que se ofrezca una información suficiente al consumidor (que no se agota con el tenor simple del contrato o de la oferta vinculante), con explicación sobre la relación real y proporcional entre el máximo y mínimo interés (techo y suelo) previsto y de las posibilidades reales o ficticias de que el primero (techo) pueda producirse (pues se presentan como contraprestaciones equivalentes), con presentación de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar y con una indicación previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad (caso de existir) o advertencia de que el concreto perfil de cliente no se le ofertaron las mismas.

3. Nada de eso aparece en este caso, aunque se tratara de la modalidad de la 'Hipoteca Joven', pues, ni el tenor del convenio de colaboración, ni su adenda, ni la solicitud del préstamo firmada por el actor ofrecen información detallada sobre esa aspecto, ni tampoco el resto de la prueba es expresiva de que se agotó esa información, ya que se le dio una explicación formal señalada pero no consta que se le diera esa otra información y explicaciones a las que se ha aludido que no se agotan con la efectivamente suministrada. Tampoco la información del Notario en la escritura colma ese control, sin que esa información cumpla los presupuestos ya mencionados. Precisamente, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo (sentencia del Pleno de este Tribunal del día ocho del mes de junio de dos mil diecisiete), señala que aunque la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo en los supuestos en los que se ha suministrado una previa información precontractual adecuada, esta intervención no puede, por sí sola, sustituir a dicha información. Tampoco en este caso consta que se diera una información adecuada en la negociación precontractual.



CUARTO.- 1. El mismo criterio, por lo demás, se sigue en por la Sección 3ª de esta Audiencia, por ejemplo, en su sentencia de 18 de septiembre de 2015 . Y sobre la cuestión también se ha pronunciado el Tribunal Supremo justamente al analizar el recurso de casación interpuesto contra esa sentencia de la Sección 3ª, en el auto de 4 de abril del presente año, resolución que, a su vez, se remite a la sentencia del mismo Tribunal de 29 de septiembre de 2017 , relativo a las hipotecas convenidas en el marco de los conciertos de colaboración de la Administración Autonómica con las entidades bancarias; en esta sentencia se señalaba que '... la autoría material de la cláusula es indiferente, puesto que lo relevante es su utilización e incorporación a una serie de contratos...', sin que 'tampoco puede aceptarse que la imposición viniera determinada por la administración, porque el convenio suscrito entre la... [administración] y las Entidades de Crédito en orden a la financiación de las promociones, adjudicaciones y adquisiciones de las viviendas de nueva construcción, que hayan sido calificadas provisionalmente, el amparo del Plan Especial de Viviendas..., y era un pacto de mínimos, es decir, que las entidades financieras tenían que ofrecer a los clientes, como mínimo, las condiciones que figuraban en el convenio, pero nada impedía que ofrecieran condiciones más ventajosas...' concluyendo que 'fue, pues, la entidad financiera quien predispuso e impuso la cláusula litigiosa, en tanto que el elemento de la imposición supone, simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad. En todo caso, lo relevante no es la inclusión de la cláusula suelo , que como tantas veces hemos dicho no es ilícita por sí misma, sino que la misma debía ser transparente, lo que no estaba determinado por el Convenio marco, sino por la manera en que efectivamente se incluyera en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor y por el modo en que se informara a éste de sus consecuencias jurídicas y económicas'.

2. En definitiva, el Tribunal Supremo viene a confirmar en tales resoluciones los criterios seguidos por esta Audiencia sobre el control de transparencia en esta modalidad de hipotecas, que por sí mismas no superan ese control en tanto en cuenta no consta que se ofreciera la información precisa al efecto, lo que igualmente determina la desestimación de la siguiente alegación del recurso, pues en definitiva la sentencia apelada no infringe la doctrina fijada por nuestro Tribunal Supremo en la materia sino que, al contrario, se ajusta a ella.

3. La alegación sobre las costas se hace derivar de la estimación de las otras alegaciones del recurso, lo que no ha sido el caso por lo que tampoco procede su estimación.



QUINTO.- 1. Procediendo la desestimación del recurso, la sentencia apelada debe confirmarse en su integridad.

2. La confirmación integra de la sentencia lleva consigo que las costas de la segunda instancia deban imponerse a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, CON IMPOSICIÓN a la entidad apelante de las costas originadas en la segunda instancia y CON PÉRDIDA del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra esta sentencia caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.