Sentencia CIVIL Nº 443/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 69/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000069/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.443/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª MARIA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA
Dª. MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO
En Valencia, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000074/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D/Dª. Felix representado por el/
la Procurador/a D/Dª. Mª JOSE BALSERA ROMERO y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. PILAR NAVEDA
GONZALEZ y de otra como demandado, D/Dª. Gloria , representado por el/la Procuradora D/Dª. RAFAEL
FRANCISCO ALARIO MONT y defendido por el/la Letrado/a D/Dª ANA MARIA DOBON GARCIA. Siendo
parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, en fecha 19 de octubre de 2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que desestimando la demanda interpuesta por la presentación procesal de Felix contra Gloria deben mantenerse las medidas en relación a las hijo de las partes acordadas en el procedimiento de divorcio, y en el anexo al convenio de fecha 26-3-2015. Cada parte aconará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 28 de mayo de 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de D. Felix se recurren los siguientes pronunciamientos de la sentencia de instancia: 1) el establecimiento de la custodia materna solicitando lo sea compartida con reparto de gastos extraordinarios y comunes del 70% asumir él y 30 por cien restante la progenitora y 2) el que no se haya eliminado la pensión compensatoria.

Por la dirección letrada de la parte impugnante que representa los intereses de Dª. Gloria se impugna la sentencia de instancia solicitando se declare ineficaz el anexo posterior al convenio no ratificado por las partes ni aprobado judicialmente.



SEGUNDO.- Son circunstancias relevantes para resolver el presente recurso y han quedado acreditadas en autos el que las partes, nacido el en el año 1979 y ella en 1982, contrajeron matrimonio, bajo el régimen económico de sociedad de gananciales en el año 2006. De dicha unión nacieron dos hijas : Marcelina y Mariana , el NUM000 de 2006 y el NUM001 de 2010, respectivamente. Se divorciaron de mutuo acuerdo por sentencia de 22 de julio de 2014 . En dicho convenio se hizo constar como ingresos del progenitor por su trabajo como estibador la suma de 5000 euros netos mensuales y como ingresos de ella como auxiliar de clínica privada la suma de 800 euros mensuales. Se pactó una pensión alimenticia a cargo del progenitor a partir de septiembre de 2014 de 560 euros mensuales para cada una de las hijas. Dicho convenio fue completado y modificado de mutuo acuerdo por un anexo no ratificado judicialmente ( folio 29) en el que se atribuía al esposo la vivienda que había sido familiar, se mantenía la pensión alimenticia y se establecía una pensión compensatoria de 200 euros mensuales a favor de la esposa modificando así la de 440 euros inicialmente pactada ( folio 27). La hoy impugnante al contestar la demanda ( folio 53) considera ineficaz dicho anexo por ser derechos irrenunciables y no haber sido ratificado ese anexo y se reserva la oportuna reclamación.

En cuanto a los ingresos del progenitor, en el ejercicio 2015 ( folio 74) declaró unos ingresos brutos de 109.873 brutos y netos de 104.884; en el ejercicio anterior un poco menos. Ella en el mismo ejercicio declaró 933 euros (folios 131 y ss) y abona un alquiler de vivienda por importe de 650 euros (folio 135) Sus turnos en estiba ( folio 86) se conocen con poca antelación porque dependen de la llegada de buques al puerto. No obstante, ha aportado certificado de turnos la empresa para adecuar la conciliación ( folio 124). Y es delegado sindical ( folio 125) .

El informe del equipo sicosocial ( folio 97 y ss) recomienda la materna.

La sentencia desestima la modificación pretendida que tenía por objeto la custodia compartida de sus hijas, abonar cada uno los gastos ordinarios y extraordinarios en proporción del 70% él y dejar sin efecto la pensión compensatoria.



TERCERO .- Para la resolución del primer motivo del recurso debe previamente partirse del principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española , en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor, avalada por la STS de 27-09-11 , en la Ley Orgánica 8/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia; por la Observación general núm. 14 (2013) de Naciones Unidas sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial , así como el Convenio europeo sobre ejercicio de los derechos del niño de Estrasburgo, ratificado por España en febrero de 2012 (BOE 21-02.-2015) , en todos ellos se destaca la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor.

Y en la delicada y difícil tarea de optar por la custodia monoparental o compartida, en los casos en los que como en el presente ambos progenitores demuestran interés por el cuidado de sus hijos y denotan facultades para asumirla, y en esa tarea de determinar, en consecuencia cuál es la mejor opción que preserva el interés de los menores, la Sala al igual que el Juzgador de instancia debe asesorarse del informe imparcial y objetivo que emiten los profesionales en la materia quienes por su formación están en mejores condiciones de determinar en cada caso concreto cuál opción preserva en mayor medida el interes en este caso de las hijas comunes. A este respecto el informe del equipo sicosocial adscrito a los Juzgados de Familia y obrante a los folios 97 y siguientes de la causa, se decanta de forma clara por la atribución de la guarda y custodia de las menores a la madre, como así se hiciera de hecho y de mutuo acuerdo por las partes con ocasión de su divorcio .

Más en todo caso atribuyendo la custodia a uno de los progenitores al otro debe concederse una amplio , flexible y fluido régimen de visitas que permita a las menores gozar de la compañía de ambos progenitores de la forma más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial a la que ellas son ajenos, y , sin embargo, padecen una de sus consecuencias más afectiva cual es la separación de los mismos.

Más no peticionándose por vía subsidiaria una ampliación de dicho régimen la Sala considera procedente el establecido en la sentencia de instancia a favor del recurrente.



CUARTO.- En cuanto a la pensión compensatoria. Se pretende por el recurrente su extinción y dicha pretensión debe ser de plano desestimada, no solo porque no ha existido cambio alguno en las circunstancias económicas del mismo, esto es las existentes al tiempo de pactarse aquella pensión con respecto a las concurrentes hoy, lo que es presupuesto ineludible de la acción ejercitada, sino porque la situación de desequilibrio de la esposa se sigue manteniendo en la actualidad incluso en mayor medida, cual se deduce de los desproporcionados ingresos de uno y otro, y de los gastos que deben afrontar habida cuenta del abono del alquiler de la vivienda que en el convenio se le atribuyo.

Pero de la misma forma que no procede estimar el motivo del recurso, tampoco puede estimarse la impugnación que se sostienen por la progenitora, consistente en declarar ineficaz el anexo al convenio que mantenía la pensión alimenticia de las hijas en la misma cuantía pactada, atribuía el domicilio al esposo y reducía de 440 a 200 euros la pensión compensatoria establecida en el convenio. Y decimos que no debe prosperar porque no se trata de materias sobre las que las partes no puedan disponer. Esto es, salvo la pensión alimenticia que se mantuvo cual se pacto en el convenio, el resto de las materias -vivienda y pensión compensatoria- son de derecho dispositivo, no inquisitivo, de modo que por la libre voluntad de las partes quedan obligadas en los términos consignados en el anexo. Y si bien es cierto que no parece proporcionado el cambio de la atribución del uso y la reducción de la pensión compensatoria , no menos cierto es que en el propio anexo a modo de explicación se hace constar que ello obedece a ' las nuevas circunstancias económicas ' , y que dicho anexo ha venido cumpliéndose hasta la actualidad sin haberse denunciado en ningún momento.



QUINTO. - La desestimación del recurso así como de la impugnación debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente e impugnante habida cuenta de la desestimación de su respectivo recurso e impugnación, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Felix así como la impugnación que se sostiene por la representación procesal de Dª. Gloria .

Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.